Appalto di servizi nei settori ordinari: la modifica del contratto
11/10/2021 posted by Avv. Beatrice Armeli
Inquadramento. Secondo quanto previsto dall’art. 106 d.lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), l’oggetto del contratto di appalto in essere, nei settori ordinari, può essere modificato senza necessità di bandire una nuova gara, nei seguenti casi: Modifiche già previste nei documenti di gara iniziali. Il caso riguarda tutte quelle modifiche che, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili. Tali clausole devono, in particolare, fissare la portata e la natura di eventuali modifiche, nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, non potendo, in ogni caso, apportare modifiche che avrebbero l’effetto di alterare la natura generale del contratto. Prestazioni supplementari. Il caso, che si riferisce anche ai servizi, riguarda non prestazioni meramente aggiuntive, bensì prestazioni ulteriori, funzionalmente connesse alla prestazione originaria, che si rendono necessarie -per ragioni sopravvenute rispetto all’aggiudicazione- al fine di assicurare proprio la prestazione principale oggetto del contratto iniziale. Le prestazioni supplementari non risultano dunque in alcun modo incluse nell’appalto inziale, non essendo state ab origine previste, ma divengono -nelle more dell’esecuzione del contratto- tecnicamente indispensabili per la corretta esecuzione dell’appalto. In altri termini: la prestazione supplementare costituisce una condizione necessaria affinché la prestazione principale oggetto dell’appalto possa essere eseguita ovvero possa essere eseguita correttamente. Le prestazioni ulteriori non sono pertanto “autonome” rispetto all’oggetto negoziale, il quale quindi, anche con la modifica in estensione, rimane unitario. Le condizioni che devono ricorrere cumulativamente affinché l’oggetto del contratto possa essere modificato con la previsione di prestazioni supplementari da parte dello stesso affidatario (senza quindi necessità di bandire una nuova gara per i servizi ulteriori) sono: La modifica al contratto di appalto per prestazioni supplementari deve essere adeguatamente pubblicizzata dalla stazione appaltante (art. 106, comma 5, del Codice), nonché comunicata all’ANAC (art. 106, comma 8, del Codice). Varianti in corso d’opera. Sono sempre possibili le modifiche all’oggetto del contratto al ricorrere di tutte le seguenti condizioni (anche in questo caso, dunque, cumulative): Tra le “circostanze impreviste e imprevedibili” rientrano, a titolo esemplificativo e non esaustivo, la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari e dei provvedimenti di autorità o enti preposti alla tutela di interessi rilevanti. Trattandosi di un’elencazione meramente esplicativa, e non tassativa, delle fattispecie che possono considerarsi circostanze eccezionali, determinanti varianti contrattuali, la stazione appaltante può legittimamente disporre una variante in corso d’esecuzione anche al ricorrere di ulteriori ipotesi (come quelle richiamate dalla disciplina previgente), purché si tratti di fatti non solo ab origine non previsti, ma altresì che neppure potevano essere previsti dalla stessa stazione appaltante, secondo il suo livello “superiore” di conoscenza. La seconda condizione imposta dalla normativa (ovvero che la variazione non alteri la natura del contratto in essere) è generica al punto da risultare indefinita e dunque non chiara, soprattutto nella misura in cui si intenda tenere distinta dalla condizione, diversa nella terminologia, prevista per il caso di ulteriori ipotesi di modifiche contrattuali che, per essere ammesse, devono risultare “non sostanziali”. Si prospettano dunque le seguenti interpretazioni: Se si accede a questa seconda interpretazione, la variante, determinata da circostanze impreviste e imprevedibili, risulta ammessa -fermo il limite del 50% nei settori ordinari- anche qualora importi una modifica sostanziale al contratto(secondo la definizione riportata dall’art. 106, comma 4, del Codice), sempreché detta modifica, per quanto sostanziale (perché incidente sull’ambito applicativo negoziale e/o sul contenuto di diritti e obblighi dei contraenti), non alteri la natura generale del contratto stesso, che deve rimanere un contratto di appalto (ad esempio di servizi tecnici). La modifica al contratto di appalto per varianti in corso d’opera deve essere adeguatamente pubblicizzata dalla stazione appaltante (art. 106, comma 5, del Codice), ugualmente a quanto previsto per il caso di prestazioni supplementari. Modifiche non sostanziali. Sono parimenti sempre ammesse quelle modifiche legislativamente definite “non sostanziali”, essendo tali quelle che non alterano considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuiti. A norma dell’art. 1325 c.c. gli elementi essenziali di qualunque contratto sono individuati: i) nell’accordo delle parti; ii) nella causa; iii) nell’oggetto; iv) nella forma. Con riguardo dunque al contratto pubblico di appalto, la modifica è consentita (ex art. 106, comma 1, lett. e), del Codice, in combinato disposto con il comma 4 della medesima disposizione) se incide sì sull’oggetto del negozio, ma senza variarlo “considerevolmente”, con particolare riguardo all’ambito di applicazione del contratto e al contenuto dei diritti e degli obblighi reciproci delle parti (cfr. Considerando n. 107 Direttiva 2014/24/UE). Per il legislatore, in particolare, una modifica è considerata sostanziale al ricorrere di una o più delle seguenti circostanze(dunque non necessariamente cumulative): Resta fermo che la stazione appaltante: Per la modifica del contratto pubblico di appalto, dunque, il consenso tra committente e appaltatore non è sufficiente, esigendosi una verifica di legittimità sulla rilevanza qualitativa e quantitativa della modifica. Certamente, una modifica incidente sulle prestazioni richieste, da un lato, e sul corrispettivo, dall’altro, è pacificamente ammissibile. Cionondimeno, quando tali elementi -essenziali- del contratto risultino, a seguito della modifica, alterati al punto da incidere significativamente sulla corrispettività di diritti ed obblighi reciproci, si renderà necessaria l’indizione di una nuova procedura di affidamento. Peraltro, per le modifiche non sostanziali non si rende necessaria alcuna forma di pubblicità e/o comunicazione. Modifiche sotto-soglia. Il contratto può inoltre essere modificato se ricorrono cumulativamente le seguenti circostanze: Le modifiche sotto-soglia devono essere comunicate dalla stazione appaltante all’ANAC (art. 106, comma 8, del Codice). Secondo quanto espressamente previsto dall’art. 106, comma 2, del Codice, l’omissione o l’errore progettuale(pregiudicanti in tutto o in parte la realizzazione dell’opera o la sua utilizzazione) possono dare luogo a una modifica contrattuale solo nel rispetto dei suddetti limiti quantitativi. Tuttavia, l’ANAC, nelle FAQ sulle varianti, aggiornate al 26 marzo 2021, precisa che assumono la connotazione di varianti in corso d’opera (oltre alle modifiche derivanti da circostanze impreviste e imprevedibili) anche le modifiche derivanti da errori od omissioni del progetto esecutivo (sempre purché pregiudicanti, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera o la sua realizzazione), quando il valore della modifica eccede i limiti quantitativi previsti dal predetto art. 106, comma 2, ossia: è al di sopra della soglia comunitaria e superiore al 10% del valore iniziale del contratto di servizi. Il c.d. quinto d’obbligo. Ai sensi del comma 12 dell’art. 106 del Codice, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, la stazione appaltante può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto. Uno ius variandi per importi superiori al quinto risulta quindi ammissibile, ma richiede la redazione e l’approvazione di un atto aggiuntivo al contratto d’appalto (Cass. civ., sez. I, 18 maggio 2016, n. 10165), quale negozio nuovo, ancorché funzionalmente collegato, modificativo di quello originario, risultato dell’accordo raggiunto con la stazione appaltante nell’esercizio della propria autonomia negoziale. Lo scopo della citata disposizione è, in particolare, quello di stabilire le condizioni contrattuali nei casi in cui una delle modifiche consentite, ai sensi dell’art. 106, commi 1 e 2, determini una variazione dell’importo contrattuale. Se tale variazione è contenuta nei limiti del quinto, la stazione appaltante può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario e, in tal caso, l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto. Se, invece, si eccede il quinto e, sempre purché ricorrano le altre condizioni di cui all’art. 106, commi 1 e 2, l’appaltatore potrà esigere una rinegoziazione delle condizioni contrattuali e, in caso di esito negativo, il diritto alla risoluzione del contratto (cfr. nota MIT, 2 luglio 2018). Conseguentemente, deve ritenersi che la disposizione contenuta nel comma 12 non configura un’ipotesi di modifica “libera” ulteriore rispetto a quelle disciplinate dai commi 1 e 2 dell’art. 106, incentrandosi piuttosto sulla facoltà della stazione appaltante di imporre all’appaltatore l’esecuzione del contratto modificato alle stesse condizioni del contratto originario, sempre nel rispetto delle ipotesi tassative di cui all’art. 106, commi 1 e 2. Questa è anche l’interpretazione sposata dall’ANAC, con il chiarimento fornito nel proprio Comunicato del 23 marzo 2021, ove si ribadisce che il comma 12 dell’art. 106 concerne, esclusivamente, le modalità di affidamento delle modifiche/varianti in corso di esecuzione, nei riguardi dell’appaltatore. In altri termini, ai sensi del citato comma 12, (solo) qualora la necessità di modificare il contratto in corso di esecuzione sia riconducibile ad una delle ipotesi contemplate ai commi 1 e 2 dell’art. 106, l’appaltatore è soggetto all’obbligo di esecuzione delle prestazioni in variante, senza poter chiedere una rinegoziazione del corrispettivo, nell’ipotesi in cui l’importo delle stesse sia inferiore al 20% dell’importo originario del contratto. In caso di superamento di detto limite l’appaltatore ha invece il diritto di “rinegoziare” condizioni, patti e prezzi per l’esecuzione delle prestazioni variate e, in difetto di accordo, di far valere il proprio diritto alla risoluzione del contratto. Da ultimo, con Delibera 16 giugno 2021, n. 461, l’ANAC chiarisce ulteriormente che “il comma 12 dell’articolo 106 del codice dei contratti pubblici disciplina gli obblighi contrattuali che insorgono in capo alle parti nel caso in cui, in fase di esecuzione, si renda necessario un aumento delle prestazioni dedotte in contratto. La previsione si rende necessaria stante l’impossibilità di disciplinare le modifiche impreviste e imprevedibili, in via preventiva, al momento della predisposizione dei documenti di gara. La disposizione non si applica nel diverso caso di cui al comma 1, lettera a) del medesimo articolo, in cui le modifiche contrattuali sono già previste e disciplinate nei documenti di gara quanto alla natura, alla portata e alle condizioni di attuazione. In tal caso, infatti, il contraente è vincolato all’esecuzione delle prestazioni aggiuntive alle condizioni già previste nei documenti di gara e rispetto alle quali lo stesso si è impegnato fin dal momento della sottoscrizione dell’offerta”. Riproduzione vietata. Eventuali citazioni devono riportare il nome dell’Autrice, il sito e la data di pubblicazione.