Cons. Stato, ad. plen., 29 novembre 2021, n. 21: annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione e conseguente risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale dell’amministrazione.

6/12/2021 posted by Avv. Beatrice Armeli

Inquadramento. Con ordinanza del 6 aprile 2021, n. 2753, la Sezione II del Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza Plenaria due questioni di diritto nell’ambito di un giudizio concernente la domanda di risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale derivanti dall’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione di un appalto.

Il caso. L’operatore economico aggiudicatario, in particolare, domandava il risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale nei confronti dell’amministrazione per i danni derivanti dalla lesione del suo affidamento sorto in seguito all’aggiudicazione in suo favore dell’appalto, poi annullata in sede giurisdizionale e quindi revocata dall’amministrazione in esecuzione della pronuncia di annullamento.

Le questioni di diritto. Le questioni poste con l’ordinanza di deferimento sono:

se in relazione ad un “favorevole provvedimento amministrativo annullato in sede giurisdizionale” sia possibile configurare un “legittimo e qualificato affidamento” tutelabile con un’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione;
in caso positivo, in presenza di quali condizioni ed entro quali limiti può riconoscersi al privato un diritto al risarcimento per lesione dell’affidamento incolpevole, con particolare riferimento all’ipotesi di aggiudicazione di appalto pubblico successivamente revocata a seguito di una pronuncia giudiziale.

Le argomentazioni della Plenaria sulla prima questione. Per l’Adunanza alla prima questione deve essere data risposta affermativa. L’affidamento nella legittimità dei provvedimenti dell’amministrazione, e più in generale sulla correttezza del suo operato, viene infatti riconosciuto come situazione giuridica soggettiva tutelabile attraverso il rimedio del risarcimento del danno (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6). E ciò, malgrado la legittimità dell’intervento in autotutela. In altri termini, l’Adunanza Plenaria -oggi come ieri- riconosce il risarcimento per la lesione dell’affidamento maturato dall’aggiudicataria sulla conclusione del contratto, una volta che la sua offerta sia stata selezionata in gara come la migliore e sia stato emesso a suo favore il provvedimento di aggiudicazione (cfr. anche Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5). Del resto, l’accertamento di validità degli atti non implica che l’amministrazione sia esente da responsabilità per danni nondimeno subiti dal privato destinatario degli stessi. Più in dettaglio, si precisa che la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione nelle procedure di affidamento di contratti pubblici è una responsabilità “da comportamento illecito, che spesso non si traduce in provvedimenti illegittimi, ma, per molti versi, presuppone la legittimità dei provvedimenti che scandiscono la parabola procedurale”. Ad ogni modo, è altrettanto certo che la lesione dell’aspettativa può configurarsi non solo in caso di atto legittimo, ma anche nel caso di atto illegittimo, poi annullato in sede giurisdizionale. Anche in questa seconda ipotesi, infatti, può darsi il caso che il soggetto beneficiario dell’atto per sé favorevole abbia maturato un’aspettativa ragionevole alla sua stabilità, che dunque può essere ingiustamente lesa per effetto dell’annullamento in sede giurisdizionale.

Le argomentazioni della Plenaria sulla seconda questione. Con riguardo poi all’ulteriore questione, concernente i limiti entro cui può essere riconosciuto il risarcimento per lesione dell’affidamento, con particolare riguardo all’ipotesi di aggiudicazione di appalto pubblico successivamente revocata a seguito di pronuncia giudiziale, l’Adunanza ricorda come la tutela risarcitoria per responsabilità precontrattuale sia posta a presidio dell’interesse a non essere coinvolto in trattative inutili. Pertanto, la reintegrazione per equivalente è ammessa non già in relazione all’interesse positivo, corrispondente all’utile che si sarebbe ottenuto dall’esecuzione del contratto (riconosciuto invece nella responsabilità da inadempimento), ma all’interesse negativo, con il quale sono ristorate le spese sostenute per le trattative contrattuali e la perdita di occasioni contrattuali alternative, secondo la dicotomia ex art. 1223 c.c. danno emergente-lucro cessante. Inoltre, l’affidamento è legittimo quando sia stata pronunciata l’aggiudicazione, cui non abbia poi fatto seguito la stipula del contratto, ancorché ciò sia avvenuto nel legittimo esercizio dei poteri di autotutela della stazione appaltante. L’aggiudicazione è dunque considerato il punto di emersione dell’affidamento ragionevole, tutelabile pertanto con il rimedio della responsabilità precontrattuale. In altri termini, il provvedimento adottato in autotutela, che interviene a vanificare l’aspettativa dell’aggiudicatario alla stipula del contratto, pur legittimo, non vale quindi ad esonerare l’amministrazione da responsabilità per avere inutilmente condotto una procedura di gara fino all’atto conclusivo ed avere così ingenerato e fatto maturare il convincimento della sua positiva conclusione con la stipula del contratto d’appalto (v. pure Cons. Stato, sez. II, 20 novembre 2020, n. 7237). Sul punto, il Consiglio di Stato precisa comunque che l’intervenuta aggiudicazione -per quanto, come visto, da considerarsi come momento topico per l’emersione dell’affidamento- non può assumere rilievo dirimente, in quanto la verifica di un affidamento ragionevole sulla conclusione positiva della procedura di gara va svolta in concreto, in ragione del “grado di sviluppo raggiunto dalla singola procedura al momento della revoca”, proprio “ai fini dello scrutinio di fondatezza della domanda risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale” (Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3831). Inoltre, due sono i requisiti dell’affidamento tutelabile: i) carattere ingiustificato del recesso da parte dell’amministrazione; ii) carattere colposo della condotta di quest’ultima, nel senso che la violazione del dovere di correttezza e buona fede deve esserle imputabile quanto meno a colpa, secondo le regole generali valevoli in materia di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c. A sua volta, però e naturalmente, non deve essere inficiato da colpa l’affidamento del concorrente, secondo il principio di cui all’art. 1338 c.c.: se pertanto il motivo di illegittimità che ha determinato la stazione appaltante ad annullare in autotutela la gara è conoscibile dal concorrente, la responsabilità della prima deve escludersi (in questo senso: Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2016, n. 3674). Peraltro, l’elemento della colpevolezza dell’affidamento si modula diversamente nel caso in cui l’annullamento dell’aggiudicazione sia disposto non d’ufficio dall’amministrazione, bensì in sede giurisdizionale. Con l’esercizio dell’azione di annullamento, infatti, l’aggiudicatario assume la qualità di controinteressato nel giudizio ed è quindi posto nelle condizioni di conoscere la possibile illegittimità del provvedimento a sé favorevole. La situazione che viene così a crearsi induce quindi ad escludere un affidamento incolpevole, dal momento che l’annullamento dell’atto per effetto dell’accoglimento del ricorso diviene un’evenienza non imprevedibile, di cui il destinatario non può non tenere conto. Perciò, conclude la Plenaria, si può ipotizzare un affidamento tutelabile solo prima della notifica dell’atto introduttivo del giudizio.

I principi di diritto affermati. Alla luce di quanto sopra, nonché sulle premesse circostanziate al caso di specie secondo le quali:

non ogni illegittimità della normativa di gara è sufficiente per fondare un addebito di responsabilità precontrattuale nei confronti dell’amministrazione, dal momento che la partecipazione ad una procedura di gara non fonda per ciò sola una legittima aspettativa di aggiudicazione e di stipula del contratto, per cui va escluso al riguardo ogni automatismo;
in presenza di un ricorso per l’annullamento degli atti di gara, neppure l’esecuzione anticipata dei lavori ordinata dall’amministrazione può -di per sé- essere sintomatica di un affidamento tutelabile sul piano precontrattuale, posto che, per questa ipotesi, l’ordinamento giuridico prevede una tutela di tipo indennitario, ovvero un rimborso delle spese sostenute dall’esecutore (v. art. 32, comm 8, d.lgs. 50/2016);

l’Adunanza Plenaria, sulle questioni alla stessa deferite, pronuncia i seguenti principi di diritto:

“nei rapporti di diritto amministrativo, inerenti al pubblico potere, è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull’operato dell’amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, fonte per quest’ultima di responsabilità non solo per comportamenti contrari ai canoni di origine civilistica ora richiamati, ma anche per il caso di provvedimento favorevole annullato su ricorso di terzi”;
“nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa”.

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