Corte di Giustizia UE, Sez. IX, sentenza 3 giugno 2021, causa c-210/2020

21/6/2021 posted by Avv. Beatrice Armeli

Il caso. In sede di presentazione dell’offerta, un RTI dichiarava di avvalersi dei requisiti tecnici e professionali posseduti dalla designata impresa ausiliaria. La stazione appaltante ne disponeva però l’esclusione, motivata dalla presentazione di una dichiarazione dell’ausiliaria stessa che non menzionava un patteggiamento, vale a dire una sentenza di applicazione della pena su richiesta congiunta delle parti, pronunciata nei confronti del titolare e rappresentante legale dell’impresa e già passata in giudicato. E ciò, in considerazione del fatto che il patteggiamento è espressamente equiparato ad una sentenza di condanna che, nella specie, era relativa al reato di lesioni colpose, commesso in violazione delle norme in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro. L’amministrazione aggiudicatrice aveva in particolare ritenuto che l’impresa ausiliaria avesse fornito una dichiarazione falsa e non veritiera alla domanda contenuta nel DGUE, diretta a stabilire se essa si fosse resa responsabile di gravi illeciti professionali, di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice dei contratti pubblici. Di conseguenza, per la stessa, il RTI in questione doveva essere automaticamente escluso dalla procedura, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), e dell’art. 89, comma 1, del medesimo Codice. In primo grado, il TAR annullava l’esclusione. Successivamente, in sede di appello, il Consiglio di Stato ha ritenuto che, in forza dell’art. 89, comma 1, quarto periodo, del Codice, la dichiarazione non veritiera resa dal rappresentante legale dell’impresa ausiliaria in sede di gara comporti automaticamente il dovere per l’amministrazione di escludere l’offerente che ha fatto affidamento sulle capacità dell’ausiliaria medesima, senza possibilità di provvedere alla sua sostituzione. Di conseguenza, la modalità correttiva prevista dal comma 3 dello stesso art. 89 non si applicherebbe e l’operatore economico non potrebbe sostituire l’impresa ausiliaria. Tuttavia, il Consiglio di Stato ha dubitato della compatibilità di tale disposizione con i principi e le norme di cui all’art. 63 della Direttiva 2014/24, nonché con gli articoli 49 e 56 TFUE.

La questione pregiudiziale. Il Supremo Collegio, quindi, ha formulato la seguente questione pregiudiziale: “[s]e l’articolo 63 della direttiva [2014/24], relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 [TFUE], osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di avvalimento e di esclusione dalle procedure di affidamento, contenuta nell’articolo 89, comma 1, quarto periodo, del Codice dei contratti pubblici, (…) secondo la quale nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale, la stazione appaltante deve sempre escludere l’operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece, nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

Il principio di diritto. La Corte di giustizia ha riconosciuto fondati i dubbi sollevati dal giudice del rinvio, dichiarando pertanto, anche alla luce del principio di proporzionalità, che l’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE “deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”. Pertanto, di fronte a casi come quello di specie, ora le stazioni appaltanti dovranno acconsentire a una sostituzione dell’ausiliaria, essendo preclusa l’esclusione automatica del concorrente.

 

Riproduzione vietata.

Eventuali citazioni devono riportare il nome dell’Autrice, il sito e la data di pubblicazione.