Corte Giust. UE, Quarta Sezione, 28 aprile 2022, causa C‑642/20

2/5/2022 posted by Avv. Beatrice Armeli

Gli antefatti.Il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia ha rilevato che, conformemente al combinato disposto dell’art. 83, comma 8, e dell’art. 89 del Codice dei contratti pubblici, un’impresa mandataria può sempre fare affidamento sulle capacità degli altri operatori economici facenti parte del raggruppamento, ma a condizione che soddisfi essa stessa i requisiti di ammissione ed esegua le prestazioni in misura maggioritaria rispetto agli altri operatori economici. Nella fattispecie sottoposta a giudizio, tuttavia, l’aggiudicataria non soddisfava, da sola, le condizioni previste dal bando di gara e non poteva avvalersi delle capacità delle altre imprese dell’associazione temporanea di imprese di cui era mandataria.

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, dinanzi al quale la sentenza del TAR è stata impugnata, ha però ritenuto che l’interpretazione del Codice dei contratti pubblici fornita dal giudice di primo grado, secondo cui il mandatario in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria, potrebbe essere in contrasto con l’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE, nella misura in cui quest’ultimo non sembra limitare la possibilità per un operatore economico di ricorrere alle capacità di operatori terzi.

La questione pregiudiziale sottoposta alla Corte.È in tale contesto che il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte di giustizia UE la seguente questione pregiudiziale:

se l’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 TFUE, osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di “criteri di selezione e soccorso istruttorio” di cui all’inciso contenuto nel terzo periodo del comma 8 dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, nel senso che in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 89 del medesimo Codice, in ogni caso la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.

La decisione della Corte.Premesso che, con la predetta questione il giudice del rinvio domanda, in sostanza, se l’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE debba essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria, la Corte di giustizia UE rileva quanto segue.

L’art. 63 della predetta direttiva enuncia, al par. 1, che un operatore economico può, per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, nonché i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali, e che, alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici può fare affidamento sulle capacità di partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti. Esso precisa, peraltro, al par. 2, che, per taluni tipi di appalto, tra cui gli appalti di servizi, “le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici […], da un partecipante al raggruppamento”.

Per la Corte, dunque,l’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, imponendo all’impresa mandataria del raggruppamento di operatori economici di eseguire le prestazioni “in misura maggioritaria” rispetto a tutti i membri del raggruppamento, vale a dire di eseguire la maggior parte dell’insieme delle prestazioni contemplate dall’appalto, fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla Direttiva 2014/24, la quale si limita ad autorizzare l’amministrazione aggiudicatrice a prevedere, nel bando di gara, che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente da un partecipante al raggruppamento di operatori economici.

Infatti, osservano i giudici, secondo il regime istituito da tale Direttiva, le amministrazioni aggiudicatrici hanno la facoltà di esigere che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente dall’offerente stesso o, se l’offerta è presentata da un raggruppamento di operatori economici ai sensi dell’art. 19, par. 2, della stessa Direttiva 2014/24/UE, da un partecipante a detto raggruppamento. Per contro, guardando al diritto italiano, il legislatore nazionale impone, in modo orizzontale, per tutti gli appalti pubblici, che il mandatario del raggruppamento di operatori economici esegua la maggior parte delle prestazioni. È vero che il predetto art. 19, par. 2, al secondo comma, prevede che gli Stati membri possano stabilire clausole standard che specifichino il modo in cui i raggruppamenti di operatori economici devono soddisfare le condizioni relative alla capacità economica e finanziaria o alle capacità tecniche e professionali di cui all’art. 58 della Direttiva. Tuttavia, quand’anche la capacità di svolgere compiti essenziali rientrasse nella nozione di “capacità tecnica”, ai sensi degli artt. 19 e 58 predetti -che consentirebbe al legislatore nazionale di includerla nelle clausole standard sopra menzionate- una norma come quella contenuta nell’art. 83, comma 8, terzo periodo, del Codice dei contratti pubblici, che obbliga il mandatario del raggruppamento di operatori economici ad eseguire direttamente la maggior parte dei compiti, va al di là di quanto consentito dalla Direttiva in questione. Infatti,una norma del genere non si limita a precisare il modo in cui un raggruppamento di operatori economici deve garantire di possedere le risorse umane e tecniche necessarie per eseguire l’appalto, ai sensi dell’art. 19, par. 2, in combinato disposto con l’art. 58, par. 4, ma riguarda l’esecuzione stessa dell’appalto e richiede in proposito che essa sia svolta in misura maggioritaria dal mandatario del raggruppamento.

Infine, rileva ancora la Quarta Sezione, è vero che l’art. 63, par. 2, della Direttiva 2014/24/UE consente alle amministrazioni aggiudicatrici di esigere, per gli appalti di servizi, che “taluni compiti essenziali” siano svolti da un partecipante al raggruppamento di operatori economici. Nondimeno, si evince manifestamente chela volontà del legislatore dell’Unione, conformemente agli obiettivi di cui ai Considerando n. 1 e n. 2 della medesima Direttiva, consiste nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche. Un requisito come quello enunciato all’art. 83, comma 8, terzo periodo, del Codice dei contratti pubblici, che si estende alle “prestazioni in misura maggioritaria”, contravviene a siffatto approccio, eccede i termini mirati impiegati all’art. 63, par. 2, della Direttiva 2014/24/UE e pregiudica così la finalità, perseguita dalla normativa dell’Unione in materia, di aprire gli appalti pubblici alla concorrenza più ampia possibile e di facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese.

Del resto, mentre l’art. 63, par. 2, della Direttiva 2014/24/UE si limita ad autorizzare le amministrazioni aggiudicatrici ad esigere, per gli appalti di servizi, che taluni compiti siano svolti dall’uno o dall’altro partecipante al raggruppamento di operatori economici, l’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici impone l’obbligo di esecuzione delle prestazioni in misura maggioritaria al solo mandatario del raggruppamento, ad esclusione di tutte le altre imprese che vi partecipano, limitando così indebitamente il senso e la portata dei termini impiegati all’art. 63, par. 2, sopra citato.

Conclusioni.Ad avviso del Collegio, pertanto, alla luce di quanto precede, occorre rispondere alla questione sollevata, dichiarando che “l’art. 63 della Direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”.

Riproduzione vietata.

Eventuali citazioni devono riportare il nome dell’Autrice, il sito e la data di pubblicazione.