In tema di omessa dichiarazione di rinvio a giudizio in sede di gara: la sentenza del TAR Lazio, Roma, sez. I, 21 dicembre 2021, n. 13213.

17/1/2022 posted by Avv. Beatrice Armeli

Inquadramento. Il TAR del Lazio, con la sentenza in commento, si pronuncia sull’omessa dichiarazione, in sede di gara, di un rinvio a giudizio in sede penale a carico di un esponente dell’operatore economico aggiudicatario, disponendo da ultimo l’annullamento dell’aggiudicazione.

Il caso. La controversia ha ad oggetto l’aggiudicazione di una gara relativa ad un accordo quadro per l’esecuzione di lavori, contestata dalla seconda classificata in ragione di presunte omissioni nella documentazione amministrativa presentata dall’aggiudicataria.

In particolare, la ricorrente contesta all’aggiudicataria di avere falsamente dichiarato di non avere commesso “gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro”, fattispecie prevista dall’art. 80, comma 5, lett. a), d.lgs. 50/2016, nonostante l’amministratore unico e rappresentante della società fosse stato rinviato a giudizio in un procedimento penale per reato di omicidio colposo, per violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro. I fatti relativi non sarebbero dunque stati adeguatamente valutati dalla stazione appaltante, laddove invece, ove manifestati, avrebbero condotto all’esclusione della società interessata per l’oggettiva gravità che li connoterebbe.

L’omessa dichiarazione, si deduce nel riscorso, sarebbe inoltre violativa della lett. c-bis) del medesimo art. 80, comma 5, avendo la società stessa, risultata poi aggiudicataria, fornito “informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione” o, comunque, “omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Per la medesima ricorrente, poi, il contegno omissivo integrerebbe anche l’ipotesi della falsità di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis) dello stesso Codice, perché l’aggiudicataria, in sede di gara, avrebbe attestato falsamente, nel proprio DGUE di non aver violato gli obblighi applicabili in materia di salute e sicurezza sul lavoro di cui all’art. 80, comma 5, lett a) e di non essersi resa colpevole di gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett c).

Le argomentazioni giuridiche riportate in sentenza. Anzitutto, quanto alla deduzione secondo cui l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere automaticamente espulsa dalla gara ex art. 80, comma 5, lett. f-bis), del Codice, per avere dichiarato il falso, avendo omesso le informazioni relative al rinvio a giudizio dell’amministratore della società, il Collegio osserva che il mero rinvio a giudizio, non seguito da una condanna penale, per fatti astrattamente idonei a configurare una violazione delle norme in materia di sicurezza sul lavoro, non costituisce una infrazione “debitamente accertata”, non essendo stato esplicato un potere di accertamento demandato agli organi competenti ed esercitato nelle forme all’uopo previste (con richiamo a: Cons. Stato, sez. III, 24 settembre 2020, n. 5564). Pertanto, avuto riguardo all’art. 80, comma 5, lett a), la dichiarazione resa dalla società, poi risultata aggiudicataria, di non avere commesso infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro non può ritenersi falsa.

Ricordano inoltre i giudici della Sezione che l’omissione dichiarativa non comporta una automatica esclusione dalla gara neppure in relazione alla lett. c-bis) dell’art. 80, comma 5. Come infatti chiarito dall’Adunanza Plenaria n. 16/2020, in tale fattispecie non si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). E ciò, in quanto sia “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, sia “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” sono considerati quali “gravi illeciti professionali” in grado di incidere sulla integrità o affidabilità dell’operatore economico. Conseguentemente, risulta indispensabile -sempre seguendo le indicazioni della Plenaria- una valutazione in concreto da parte della stazione appaltante sulla rilevanza di tali fatti.

Tanto premesso e chiarito, per il Collegio meritano invece condivisione le deduzioni di parte ricorrente, nella misura in cui lamentano che l’omissione dichiarativa non sia stata oggetto di giudizio da parte della stazione appaltante, al fine di valutare la sussistenza di un “grave illecito professionale” in grado di compromettere l’affidabilità dell’operatore economico.

Infatti, l’omessa dichiarazione di informazioni rilevanti può costituire un grave illecito professionale che conduce all’espulsione del concorrente solo qualora la stazione appaltante lo reputi idoneo a compromettere l’affidabilità e l’integrità dell’operatore. Anche in tal caso, dunque, non si tratta di espulsione automatica, richiedendosi invece una doverosa valutazione della stazione appaltante in ordine alla professionalità dell’operatore economico.

Interessante, peraltro, appare in proposito il passaggio motivazionale che reputa inaccettabili le difese della stazione appaltante, nella parte in cui sostiene che i fatti in questione erano ad essa già noti nell’ambito di un diverso procedimento di gara, e in quel contesto erano già stati chiesti alla società interessata i dovuti chiarimenti rispetto ai medesimi fatti oggetto del giudizio; fatti, a suo tempo, valutati positivamente. Il TAR del Lazio evidenzia, in particolare, a riguardo come non sia consentita una trasmigrazione delle valutazioni operate nei confronti dell’aggiudicatario in un differente contesto, in quanto risulta essere imposto, in relazione a ciascuna gara, lo svolgimento di una valutazione effettiva sulla capacità dei fatti, astrattamente idonei a costituire un grave illecito professionale, a far venir meno il rapporto fiduciario con la stazione appaltante.

In merito poi alla suddetta valutazione, da parte della stazione appaltante, in ordine a fatti oggetto di verifica in sede penale, il Collegio osserva come la giurisprudenza ritenga “necessario e sufficiente che l’Amministrazione dia adeguato conto: a) di aver effettuato una autonoma valutazione delle idonee fonti di prova; b) di aver considerato le emergenti circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all’apprezzamento di integrità morale e affidabilità professionale del concorrente” (v. ad esempio: Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2018, n. 5424). Trattasi, peraltro, di una valutazione che, in ragione del suo contenuto discrezionale, non può essere rimessa al giudice amministrativo (cfr. § 15 della pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 16/2020 cit.).

La decisione. Rilevato dunque che, nel caso di specie, la stazione appaltante ha totalmente omesso qualsiasi giudizio in tal senso, il Collegio conclude ritenendo il ricorso meritevole di accoglimento con riguardo alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto, nella parte in cui la stazione appaltante, non rinvenendo motivi ostativi di partecipazione alla gara della società controinteressata, ha omesso di valutare quelle circostanze, sopra richiamate, potenzialmente in grado di compromettere l’integrità e l’affidabilità professionale della società stessa.

Pertanto, in ottemperanza al dispositivo, la stazione appaltante risulta tenuta a ripronunciarsi sul punto, esprimendo la propria valutazione, discrezionale e adeguatamente motivata, sull’affidabilità della società con esponente rinviato a giudizio per violazione delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro, adottando le conseguenti determinazioni in ordine all’aggiudicazione della gara.

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