Mancata aggiudicazione di gara pubblica per affidamento di contratto di appalto: il risarcimento del danno per equivalente

5/7/2021 posted by Avv. Beatrice Armeli

La normativa settoriale. In materia di contratti pubblici di appalto, affidati tramite procedura ad evidenza pubblica, in caso di annullamento di un’aggiudicazione illegittima, l’operatore economico concorrente, avente diritto, qualora non dovesse ottenere la richiesta tutela in forma specifica, tramite conseguimento di aggiudicazione in suo favore e subentro nel contratto (se nelle more) già stipulato (ove giudizialmente dichiarato inefficace con il predetto annullamento), può ottenere una tutela per equivalente secondo quanto previsto dall’art. 124 del codice del processo amministrativo (c.p.a.). Quest’ultimo, in particolare, premesso che l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia dello stesso, stabilisce che il giudice, se non dichiara detta inefficacia (secondo i parametri dettati dagli artt. 121 e 122 dello stesso c.p.a.), “dispone il risarcimento del danno per equivalente subito e provato”.

Sempre secondo quanto espressamente previsto dalla medesima disciplina di rito, inoltre, la condotta processuale della parte che, in assenza di giustificato motivo, non abbia proposto la domanda di inefficacia del contratto o non si sia resa disponibile a subentrare nello stesso, è valutata dal giudice ai sensi dell’art. 1227 cod. civ., ai fini della determinazione del suddetto risarcimento (dovendo infatti il giudice, ex art. 30 c.p.a., considerare tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti, comunque escludendo il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza -proprio e anche- attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti).

La tutela per equivalente dell’interesse a conseguire l’aggiudicazione del contratto postula dunque non solo che il concorrente fornisca la prova del danno effettivamente subito, ma anche che lo stesso dimostri di essersi attivato per ottenere l’aggiudicazione del contratto attraverso l’esperimento degli strumenti apprestati dall’ordinamento, tra i quali rientrano, oltre all’attivazione di quelli volti a stimolare l’esercizio del potere di autotutela della stazione appaltante e della tutela cautelare, anche la domanda di conseguire l’aggiudicazione e/o la dichiarazione di disponibilità di subentrare nell’esecuzione del contratto.

I principi elaborati dalla giurisprudenza. In materia di risarcimento per equivalente monetario da mancata aggiudicazione di gare pubbliche di appalto, in punto di an debeatur, pacifica è la giurisprudenza nazionale, sulla scia di quella europea, nel ritenere che l’eventuale carenza dell’elemento soggettivo non assuma alcuna rilevanza, in quanto la responsabilità della stazione appaltante presenta natura oggettiva (Cons. St., sez. IV, 15 aprile 2019, n. 2429). In particolare, non è necessario l’accertamento della colpa dell’amministrazione aggiudicatrice in quanto il ristoro pecuniario funge da strumento necessariamente sostitutivo della non più possibile tutela in forma specifica. Poiché, infatti, il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività previsto dalla normativa comunitaria, le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti, fanno sì che una qualsiasi violazione degli obblighi di matrice sovranazionale consenta all’operatore pregiudicato di ottenere un risarcimento dei danni, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell’ente aggiudicatore e, dunque, della imputabilità soggettiva della lamentata violazione (Cons. St., sez. III, 30 novembre 2020, n. 7577; Cons. St., sez. II, 20 novembre 2020, n. 7250; Cons. St., sez. III, 26 luglio 2019, n. 5296; Cons. St., sez. V, 2 gennaio 2019, n. 14; Cons. St., ad. plen., 12 maggio 2017, n. 2; Cons. St., sez. IV, 23 maggio 2016, n. 2111; Cons. St., sez. V, 31 dicembre 2014, n. 6450; Corte di Giustizia UE, sez. III, 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz).

In relazione al quantum risarcibile, sempre secondo la consolidata elaborazione pretoria, il lucro cessante si identifica con l’interesse c.d. positivo, che ricomprende: i) il mancato profitto, ossia l’utile che l’impresa o il professionista avrebbe ricavato dall’esecuzione del contratto; ii) il danno c.d. curriculare, vale a dire il pregiudizio subìto dal concorrente a causa dell’impossibilità di arricchimento della propria storia professionale, con conseguente potenziale perdita di competitività in relazione a future occasioni contrattuali (Cons. St., sez. V, 3 marzo 2021, n. 1803; Cons. St., sez. V, 23 agosto 2019, n. 5803; Cons. St., ad. plen., 12 maggio 2017, n. 2, cit.; Cons. St., sez. V, 31 dicembre 2014, n. 6450, cit.; C.G.A. Reg. Sic., sez. giur., 2 febbraio 2021, n. 79; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 22 aprile 2021, n. 2560).

L’utile perduto (c.d. netto o effettivo) corrisponde alla differenza tra il prezzo offerto, calcolato sulla base del ribasso percentuale formulato nella proposta negoziale, e i costi potenzialmente afferenti all’esecuzione del contratto (Cons. St., sez. V, 3 marzo 2021, n. 1803, cit.). Non può invece trovare ingresso una quantificazione rapportata a una misura percentuale fissa (in passato, per prassi, identificata nel 10%) dell’importo a base d’asta, in quanto fondata su un criterio forfettario non accolto dalla giurisprudenza, trattandosi di un criterio che, in assenza di supporto probatorio, non può essere oggetto di applicazione automatica ed indifferenziata, non potendo formularsi un giudizio di probabilità fondato sull’id quod plerumque accidit secondo il quale, allegato l’importo a base d’asta, può presumersi che il danno da lucro cessante del danneggiato sia commisurabile alla predetta percentuale (Cons. St., sez. V, 11 maggio 2017, n. 2184). La perdita dell’utile è dunque una lesione connessa, in via immediata e diretta, ai sensi dell’art. 1223 cod. civ., alla mancata esecuzione delle prestazioni affidate illegittimamente ad altro operatore economico e la cui entità si presume correlata all’offerta presentata dal concorrente in gara, ovvero al margine positivo in essa incorporato, quale differenza tra costi e ribasso sulla base d’asta (T.R.G.A., Bolzano, 10 settembre 2020, n. 219). In particolare, l’utile netto discendente dall’aggiudicazione di un appalto dipende dalle caratteristiche dello specifico contratto (quanto a valore, tipologia di prestazioni e tempo di esecuzione), senza pertanto neppure rispecchiare meccanicamente lo schema di profitti raffigurato dai risultati di interi esercizi precedenti (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 23 marzo 2021, n. 762). Resta comunque ammessa una valutazione equitativa ai sensi degli artt. 1226 e 2056 cod. civ., quando ricorra un’ipotesi di particolare difficoltà della prova del quantum del danno (specie quando la natura dell’attività svolta dall’operatore economico non consenta di quantificare con precisione i costi che si sarebbero sostenuti ai fini dell’esecuzione della prestazione e, quindi, il mancato guadagno: Cons. St., sez. VI, 28 luglio 2015, n. 3728; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 20 dicembre 2018, n. 2465). Così, ad esempio, i dati emergenti dai bilanci e dalle dichiarazioni dei redditi, sebbene non automaticamente applicabili per determinare le spese che il concorrente avrebbe dovuto affrontare nello specifico appalto, possono comunque fornire indicazioni circa la struttura dei propri costi.

Il mancato utile va poi decurtato in ragione dell’aliunde perceptum vel percipiendum, dovendo diversamente il concorrente dimostrare di avere rinunciato ad altri incarichi in vista della possibile vittoria della gara (ad esempio, è stata ritenuta congrua l’applicazione di una percentuale di abbattimento del 20%, tenuto conto della rilevanza della commessa, come tale non facilmente fungibile, da T.A.R. Liguria, Genova, sez. II, 10 maggio 2021, n. 420, che richiama Cons. St., sez. V, 23 agosto 2019, n. 5803; C.G.A. Reg. Sic., sez. giur., 21 settembre 2020, n. 790). In altri termini, il mancato utile, laddove provato, spetta in misura integrale solo se il concorrente dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa. In difetto di tale dimostrazione, può presumersi che l’impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori ovvero che avrebbe potuto riutilizzare, usando l’ordinaria diligenza dovuta al fine di non concorrere all’aggravamento del danno, proprio a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum (Cons. St., ad. plen., 12 maggio 2017, n. 2, cit.).

Sempre in punto di quantum, nessun rilievo riveste invece il fatto che il concorrente abbia dovuto affrontare significative spese generali in vista della possibile aggiudicazione. Infatti, per unanime giurisprudenza, il riconoscimento dell’interesse positivo esclude la contemporanea attribuzione del c.d. interesse negativo, nel quale sono ricompresi tutti i costi (per predisposizione dell’offerta, spese generali, ecc.) sostenuti per la partecipazione alla gara, che l’operatore economico avrebbe dovuto sopportare anche se la procedura si fosse svolta legittimamente e che restano logicamente assorbiti dalla percezione dell’utile effettivo (Cons. St., sez. V, 23 agosto 2019, n. 5803, cit.; Cons. St., sez. VI, 28 luglio 2015, 3728, cit.; Cons. St., sez. V, 3 dicembre 2014, n. 6450, cit.). In tal caso, dunque, si esclude la risarcibilità del danno emergente.

Per quanto riguarda poi il c.d. danno curriculare, che si concretizza nella perdita di qualificazione, la giurisprudenza prevalente richiede una prova puntuale del nocumento patito per mancato arricchimento del proprio curriculum professionale (Cons. St., ad. plen., 12 maggio 2017, n. 2, cit.). Tale dimostrazione, peraltro, può essere fornita anche mediante presunzioni semplici ex art. 2727 cod. civ., per la cui configurazione è sufficiente che dal fatto noto sia desumibile univocamente quello ignoto, alla stregua di un giudizio di probabilità basato sull’id quod plerumque accidit (in virtù della regola dell’inferenza probabilistica). Il giudice può quindi trarre il suo libero convincimento dall’apprezzamento discrezionale degli elementi indiziari prescelti, purché dotati dei requisiti legali della gravità, precisione e concordanza (Cons. St., ad. plen., 12 maggio 2017, n. 2, cit.). Così, ad esempio, un incarico di progettazione e direzione lavori rappresentante, per le sue peculiarità, una referenza degna di nota, ben può fondare una presunzione che l’incarico in questione, oggetto di gara, avrebbe arricchito l’immagine professionale del concorrente e accresciuto la sua potenzialità competitiva nel settore degli appalti pubblici aventi ad oggetto incarichi simili di progettazione, con conseguenti maggiori chances di aggiudicarsi future commesse.

Da ultimo, deve ricordarsi che la somma riconosciuta per il mancato profitto e per il danno curriculare, avente natura di debito di valore, deve essere aumentata, a decorrere dal fatto illecito (i.e. aggiudicazione illegittima), della rivalutazione monetaria (secondo l’indice medio dei prezzi al consumo elaborato dall’Istat) e degli interessi compensativi determinati in via equitativa nella misura legale (calcolati sul capitale rivalutato anno per anno, secondo il criterio stabilito da Cass., sez. un., 17 febbraio 1995, n. 1712). Sull’importo complessivo, divenuto debito di valuta per effetto della liquidazione giudiziale, spettano inoltre gli interessi di natura corrispettiva al tasso legale ex art. 1282 cod. civ., con decorrenza dalla pubblicazione della sentenza e fino all’effettivo soddisfo (TAR Liguria, Genova, sez. II, 10 maggio 2021, n. 420, cit.).

 

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