Possibilità di compensazione anche dopo il certificato di regolare esecuzione

28/2/2022 posted by Avv. Beatrice Armeli

La massima dell’ANAC. “L’art. 1-septies del d.l. 73/2021, conv. in l.n. 106/2021, laddove fa espresso riferimento ai ‘contratti in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto', può trovare applicazione in tutti i casi in cui i lavori sono in corso di realizzazione al momento ivi indicato o, se conclusi, fino all’approvazione degli atti di collaudo o del certificato di regolare esecuzione dei lavori.

La richiesta di parere. 

Il Consiglio dell’Autorità, investito di una richiesta di parere in ordine all’applicazione dell’art. 1-septies del d.l. 76/2021 (c.d. Decreto sostegni bis, convertito con modificazioni dalla l. 106/2021), affronta, con la Delibera n. 63 dell’8 febbraio 2022, la questione attinente all’applicabilità di detta norma ad un appalto per il quale, alla data di entrata in vigore delle pertinenti disposizioni (25 luglio 2021), risultava già stato emesso il certificato di regolare esecuzione e disposto il pagamento della rata di saldo.

In particolare, si ricorda che l’articolo sopra menzionato prevede un meccanismo di compensazione a favore delle imprese appaltatrici di opere pubbliche, al fine di mitigare gli effetti dell’eccezionale aumento dei prezzi di alcuni materiali da costruzione, verificatosi nel corso del 2021. A tali fini, è stato emanato apposito decreto del MIMS che rileva le variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8%, relative all’anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi (v. decreto MIMS 11 novembre 2021, rettificato con decreto MIMS 7 dicembre 2021).

Nella specie, l’appaltatore aveva presentato istanza di compensazione ai sensi dell’art. 1-septies del d.l. 76/2021, già convertito e in piena vigenza. Istanza che, però, veniva negata dall’amministrazione per essere il contratto concluso a tutti gli effetti di legge, stante l’avvenuta emissione del certificato di regolare esecuzione, in luogo del collaudo, nonché la liquidazione della rata di saldo.

La questione giuridica

L’ANAC è dunque chiamata a chiarire:

• se è applicabile la compensazione prevista dal d.l. 76/2021 ad un appalto di lavori per il quale, alla data di entrata in vigore della disciplina in questione, i lavori sono già terminati, con emissione del certificato di ultimazione lavori e del certificato di regolare esecuzione, ed era già stata liquidata la rata di saldo;
• se, di conseguenza, con l’emissione dei predetti certificati e con la liquidazione della rata di saldo, l’esecutività di un contratto d’appalto possa ritenersi conclusa, specificando diversamente quale momento debba considerarsi per la cessazione degli effetti del contratto d’appalto ai fini sopra indicati.
  La risposta dell’Autorità. Alla luce della previsione di cui trattasi, nonché delle disposizioni attuative contenute nel decreto ministeriale sopra menzionato, l’Autorità individua i limiti e le
  condizioni per il riconoscimento della compensazione nei termini che seguono:
  -    la compensazione deve riguardare i contratti in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della l. 106/2021;
  -    la stessa va riconosciuta per variazioni percentuali in aumento o in diminuzione dei singoli prezzi dei materiali da costruzione, superiori all’8%, verificatesi nell’anno 2021 e rilevate con il decreto MIMS;
  -    la compensazione deve essere determinata applicando alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal Direttore dei lavori dal 1° gennaio 2021 fino al 31 dicembre, le variazioni in aumento o in diminuzione dei relativi prezzi rilevate dal decreto MIMS con riferimento alla data dell’offerta, eccedenti l’8% se riferite esclusivamente all’anno 2021 ed eccedenti il 10% complessivo se riferite a più anni;
  -    l’appaltatore è tenuto a presentare apposita istanza alla stazione appaltante, con le modalità indicate nella Circolare MIMS del 25 novembre 2021.

Tuttavia, rileva l’ANAC, poiché non si evince con chiarezza se la compensazione prevista possa ritenersi applicabile anche nel caso di lavori conclusi alla data di entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 76/2021 e per i quali siano stati già stati emessi il certificato di ultimazione lavori, il certificato di regolare esecuzione e il CEL, con liquidazione della rata di saldo, in assenza di chiarimenti al riguardo, contenuti nella norma e nelle fonti attuative della disposizione in esame, al fine di fornire un’interpretazione della norma stessa coerente con la sua ratio e, quindi, di stabilire il momento in cui, in base alla disciplina in materia di contratti pubblici, possa ritenersi concluso il procedimento di esecuzione dei lavori, deve richiamarsi l’art. 102 del Codice, nonché l’art. 215 del d.P.R. 207/2010 (ancora in vigore per effetto delle disposizioni dell’art. 216, comma 16, del d.lgs. 50/2016), in tema di collaudo.