Rassegna
28/6/2021 posted by Avv. Beatrice Armeli
TAR Lombardia, Milano, sez. I, 21 giugno 2021, n. 1512 – INADEMPIMENTO CONTRATTUALE TAR Lazio, Roma, sez. III, 18 giugno 2021, n. 7304 – PARTECIPAZIONE ALLA GARA – SUDDIVISIONE IN LOTTI Il TAR Lazio chiarisce che il divieto di doppia partecipazione alla singola gara, di cui all’art. 48, comma 7, d.lgs. 50/2016, non è riferibile alle procedure con suddivisione in lotti, essendo consentito partecipare a distinti lotti con raggruppamenti temporanei di imprese diversamente composti. In sostanza, dunque, un’impresa può partecipare, in RTI diversamente composti, a distinti lotti (nel caso di specie, i RTI erano stati formati in diversa composizione al fine di poter eseguire le prestazioni parzialmente diverse in ciascun lotto e ogni operatore economico aveva assunto l’esecuzione delle prestazioni di cui si componeva l’appalto del relativo lotto e per il quale era risultato in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti). TAR Lazio, Roma, sez. II, 16 giugno 2021, n. 7250 – IMPUNGNAZIONE PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE – ESCUSSIONE GARANZIA PROVVISORIA Il Collegio esplicita che sussiste l’interesse ad impugnare il provvedimento di esclusione da una pubblica gara anche ai soli fini dell’annullamento della conseguente determinazione di escussione della relativa garanzia provvisoria prestata, essendo l’escussione della garanzia una conseguenza vincolata e diretta dell’estromissione dalla procedura in ragione del riscontro del difetto dei requisiti dichiarati. TAR Lazio, Roma, sez. I, 16 giugno 2021, n. 7182 – OBBLIGHI DICHIARATIVI – CARICHI PENDENTI Non essendovi alcuna normativa che obblighi il concorrente, ai fini della partecipazione a una gara, a dichiarare la sussistenza dei “carichi pendenti”, ne discende, per il TAR del Lazio, non solo che questa non debba essere dichiarata, ma altresì che non può trovare spazio applicativo la norma generale relativa ai poteri sanzionatori ANAC, di cui all’art. 213, comma 13, d.lgs. 50/2016, per cui l’omissione dichiarativa non può neppure essere sanzionata (nel caso di specie, invece, l’ANAC aveva irrogato una sanzione pecuniaria all’impresa interessata -il cui rappresentante legale era stato rinviato a giudizio per il reato di corruzione ex art. 319 c.p.- e ne aveva disposto l’annotazione nel casellario informatico proprio per l’omessa dichiarazione). TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, 14 giugno 2021, n. 7125 – ACCESSO AGLI ATTI Il Collegio conferma l’orientamento ormai consolidato per il quale è ravvisabile un interesse concreto e attuale, suscettibile di favorevole apprezzamento giuridico, all’accesso agli atti relativi alla fase esecutiva del contratto di appalto, con vicende che potrebbero condurre a risoluzione dello stesso per inadempimento e riedizione della gara, purché l’istanza di accesso non si traduca in una generica volontà di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale. TAR Toscana, Firenze, sez. I, 14 giugno 2021, n. 904 – ONERI PER LA SICUREZZA La scelta dell’operatore economico di considerare la quota degli oneri aziendali per la sicurezza, relativi alle spese di adeguamento del cantiere, nel quadro delle spese generali può ritenersi corretta, trovando sicura base testuale nell’art. 32, comma 4, lett. o), d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (ancora in vigore per effetto della disciplina transitoria di cui all’art. 217 d.lgs. 50/2016). TAR Toscana, Firenze, sez. III, 11 giugno 2021, n. 889 – ACCESSO AGLI ATTI In forza dell’art. 53, comma 6, d.lgs. 50/2016, la necessità sottesa ad un’istanza di accesso agli atti, di verificare la correttezza della valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria e la conformità dell’offerta stessa alla lex specialis di gara, rende la pretesa di salvaguardia dei segreti tecnici e commerciali recessiva rispetto all’esigenza di difendere l’interesse al legittimo andamento della procedura di gara. Inoltre, il TAR Toscana chiarisce come mere ragioni di privacy, che potrebbero essere addotte da qualsiasi operatore partecipante alla gara, non ricadano nel concetto di segreto ex art. 53, comma 5, lett. a), dello stesso Codice dei contratti pubblici (nella specie, è stato ritenuto che l’acquisizione della documentazione richiesta poteva astrattamente essere necessaria per verificare la coerenza dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria con le prestazioni richieste dalla lex specialis di gara ed eventuali determinanti errori nell’attribuzione dei punteggi, considerato che la deducente era seconda classificata, che il divario di punteggio che la separava dall’aggiudicataria, pur notevole, era comunque colmabile e che, in caso di riscontrata mancanza di requisiti tecnici essenziali, l’offerta avrebbe dovuto essere esclusa). TAR Toscana, Firenze, sez. III, 11 giugno 2021, n. 887 – DISCREZIONALITÀ DELLA STAZIONE APPALTANTE Il Collegio ricorda che in base alla giurisprudenza del Consiglio di Stato è rimessa alla stazione appaltante la valutazione discrezionale in ordine alla rilevanza, ai fini dell’affidabilità professionale, delle pregresse risoluzioni contrattuali, delle eventuali transazioni, della valenza dell’applicazione delle penali e dei fatti sottesi, non essendo ammissibile la possibilità di un’esclusione automatica in relazione a tali vicende. Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353 – PRINCIPIO DI EQUIVALENZA Il Consiglio di Stato ha chiarito che il principio di equivalenza di cui all’art. 68 d.lgs. 50/2016 trova applicazione ex lege anche negli appalti di servizi. In particolare, il principio di equivalenza trova applicazione anche in assenza di un’espressa previsione del bando, in quanto principio generale della materia degli appalti pubblici. Dunque, le “caratteristiche minime stabilite nella documentazione di gara” non debbono intendersi come vincolanti nel quomodo, ma soltanto quoad effectum: le offerte, in altre parole, rispettano la lex specialis ove, comunque, capaci di conseguire il fine ultimo (e, a ben vedere, esclusivo) dell’affidamento. Cons. Stato, sez. III, 1° giugno 2021, n. 4201 – INADEMPIMENTO CONTRATTUALE Con riferimento alla valutazione di rilevanza e gravità data dalla stazione appaltante al precedente inadempimento contrattuale, secondo il Collegio è corretta l’esclusione dell’offerta di un operatore economico che ha subìto una risoluzione del contatto, pur se quatto anni addietro, per il mancato rispetto dei termini di consegna contrattualmente stabiliti, nella misura in cui ciò che caratterizza la procedura sia l’urgenza dell’approvvigionamento; pertanto, giustifica l’esclusione anche solo il dubbio che la fornitura in questione possa ritardare. Viene inoltre precisato che il dies a quo del triennio di esclusione dalle gare pubbliche decorre dall’adozione del provvedimento di risoluzione, ovvero, se contestato in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza che ha definito la causa. Con riferimento, infine, al valore escludente attribuito alla omessa dichiarazione della pregressa risoluzione, il Collegio ricorda che l’omissione e la reticenza dichiarativa non legittimano l’automatica esclusione dalla gara, dovendo rimettersi alla stazione appaltante la valutazione prognostica in ordine all’affidabilità o meno dell’operatore, laddove invece la falsità (informativa, dichiarativa ovvero documentale) ha attitudine espulsiva automatica, oltreché (potenzialmente e temporaneamente) ultrattiva. Riproduzione vietata. Eventuali citazioni devono riportare il nome dell’Autrice, il sito e la data di pubblicazione.
Il Collegio sentenzia che a fronte della contestazione di grave inadempimento del contratto pubblico, qualora l’appaltatore, per evitare l’insorgere di contenzioso, chieda la sua risoluzione consensuale, offrendo in via transattiva anche il pagamento di una somma e altre concessioni, la vicenda va inquadrata nell’ambito dell’art. 1965 c.c. e, pertanto, non è applicabile la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-ter), del Codice dei contratti pubblici, che invece opera in danno degli operatori economici che hanno subìto una risoluzione contrattuale per inadempimento.