Rassegna

26/7/2021 posted by Avv. Beatrice Armeli

Cons. Stato, sez. III, 22 luglio 2021, n. 5517 – REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – AFFITTO RAMI DI AZIENDA

Chiarisce il Consiglio che la regola del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara trova applicazione anche nell’ipotesi in cui, successivamente alla presentazione dell’offerta, sia intervenuto un contratto di affitto d’azienda, con la conseguente legittimità della verifica del possesso dei requisiti generali di partecipazione, anche soggettivi, in capo all’affittuaria delle aziende di un RTI che ha presentato offerta in gara. L’affittuaria, infatti, se da un lato si avvale dei requisiti del locatore sul piano della partecipazione a gare pubbliche, dall’altro lato risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità dello stesso.

 

TAR Toscana, Firenze, sez. I, 21 luglio 2021, n. 1075 – CONTROLLO CONTENUTO DELL’OFFERTA – COMPROVA DICHIARAZIONI

Il TAR per la Toscana si esprime sul contenuto e sull’ampiezza dei poteri di controllo della commissione di gara in ordine alle dichiarazioni dei concorrenti relative al contenuto delle offerte tecnica ed economica, per il caso in cui sorgano dubbi circa la corrispondenza al vero di quanto dichiarato e/o allegato agli atti di gara. Il Collegio, in particolare, riconosce il potere della stazione appaltante di richiedere la comprova delle dichiarazioni del concorrente nel corso della procedura, ribadendo, come altre volte affermato, che la commissione giudicatrice dispone di un potere generale e doveroso di controllo delle offerte, insito nella sua funzione di responsabile della valutazione dei profili tecnici ed economici delle stesse.

 

TAR Toscana, Firenze, sez. III, 19 luglio 2021, n. 1064 – GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – DISCREZIONALITÀ DELLA STAZIONE APPALTANTE

La pronuncia ricorda che ogni condotta collegata all’esercizio dell’attività della pubblica amministrazione e contraria a un dovere posto da una norma giuridica (civile, amministrativa o penale) è da ricomprendersi tra gli illeciti professionali e, a riguardo, le stazioni appaltanti godono di piena discrezionalità amministrativa nel ricondurre detti illeciti alla fattispecie prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 50/2016, fatte salve la ragionevolezza e la logicità delle decisioni. In particolare, chiarisce il Collegio, il requisito di partecipazione rappresentato dall’assenza di gravi illeciti professionali, di cui alla predetta previsione, deve essere valutato prendendo a riferimento l’ultimo giorno fissato dal bando per la presentazione dell’offerta.

 

TAR Lazio, Roma, sez. I, 19 luglio 2021, n. 8590 – PENALI CONTRATTUALI – ONERE DICHIARATIVO

La soglia dell’1% dell’importo contrattuale prevista per le penali deve intendersi come sintomatica dell’inaffidabilità dell’operatore economico ai soli fini di segnalazione all’ANAC da parte delle stazioni appaltanti. Simili penali, però, non costituiscono prova inconfutabile di grave errore professionale e, in quanto tali, non generano l’obbligo per l’operatore economico di dichiararle in sede di partecipazione alla gara, né autorizzano le stazioni appaltanti a fondare automaticamente su di esse una decisione di esclusione, così come non esimono l’ANAC dal valutare, caso per caso, se la relativa annotazione presenti utilità (per le stazioni appaltanti), in funzione del fatto che sono concretamente indicative di inaffidabilità o mancanza di integrità dell’operatore economico. Precisa inoltre il TAR che l’applicazione di penali contrattuali non può ritenersi sempre sintomo di “grave negligenza”, per la ragione che siffatte penali, specie se riferite a episodi isolati e di modesta rilevanza, non offrono, per la loro natura fisiologica nella complessiva economia ed esecuzione dell’appalto, alcun elemento per considerare l’inadempimento cui sono collegati un grave errore nell’esercizio dell’attività professionale.

 

TAR Lazio, Roma, sez. II, 19 luglio 2021, n. 8600 – LIMITE PER SUBAPPALTO

Il limite massimo per il subappalto non va calcolato sulla quantità di risorse necessarie per le attività subappaltate, ma sul “valore economico del contratto”.

 

TAR Lazio, Roma, sez. II, 19 luglio 2021, n. 8558 – AVVALIMENTO – CONTRATTO ONEROSO – NULLITÀ DEL CONTRATTO

Il contratto di avvalimento è un “contratto tipicamente oneroso”, in quanto l’onerosità del contratto è ritenuta indice dell’effettiva concessione delle risorse da parte dell’ausiliaria a favore della concorrente, e, per questo, idoneo (unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale della disponibilità delle risorse. Pertanto, ricorda il Collegio, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell’ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale un interesse -di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale- che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità. In caso contrario, il contratto è nullo e la nullità, che fa venir meno l’apporto dell’ausiliaria, non è convalidabile.

 

TAR Piemonte, Torino, sez. I, 15 luglio 2021, n. 742 – SUB-PROCEDIMENTO DI VERIFICA ANOMALIA

Come già più volte affermato dalla giurisprudenza, anche tale pronuncia ribadisce che, in linea di principio, il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è di competenza del RUP e non della commissione di gara, ma non è preclusa al responsabile del procedimento la possibilità di individuare ulteriori soggetti cui affidare la verifica, soprattutto quando questa comporti valutazioni tecniche particolarmente complesse.

 

TAR Lombardia, Milano, sez. I, 15 luglio 2021, n. 1707 – ANNULLAMENTO D’UFFICIO DELL’AGGIUDICAZIONE – TERMINE RAGIONEVOLE

Il TAR ricorda che, in relazione a quanto previsto dall’art. 21-nonies della l. 241/1990, richiamato dall’art. 32, comma 8, del Codice dei contratti pubblici (e come affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 8/2017), il mero decorso del tempo, di per sé solo, non consuma il potere di annullare d’ufficio l’aggiudicazione, atteso che il termine “ragionevole” per l’adozione del relativo provvedimento decorre soltanto dal momento della scoperta, da parte dell’amministrazione, dei fatti e delle circostanze poste a fondamento dell’atto di ritiro.

 

TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, 14 luglio 2021, n. 8420 – ERRORE MATERIALE – LEGITTIMITÀ DELLA RETTIFICA

In linea con l’univoco indirizzo giurisprudenziale, il Collegio rileva che, perché possa parlarsi di errore materiale e possa procedersi legittimamente alla relativa rettifica, è necessario che l’errore “sia il frutto di una svista che determini una discrasia tra manifestazione della volontà esternata nell’atto e volontà sostanziale dell’autorità emanante, obiettivamente rilevabile dall’atto medesimo e riconoscibile come errore palese secondo un criterio di normalità, senza necessità di ricorrere ad un particolare sforzo valutativo e/o interpretativo, valendo il requisito della riconoscibilità ad escludere l’insorgenza di un affidamento incolpevole del soggetto destinatario dell’atto in ordine alla corrispondenza di quanto dichiarato nell’atto a ciò che risulti effettivamente voluto”. Pertanto, nel caso di specie, il Collegio ha ritenuto legittima la mera rettifica di carattere materiale, resa mediante chiarimenti e successiva eliminazione, di un evidente refuso formale, la cui esistenza risultava chiaramente riconoscibile a tutti i partecipanti alla procedura di gara tramite la semplice lettura delle norme contenute nella lex specialis.

 

TAR Lazio, Roma, sez. I, 13 luglio 2021, n. 8324 – SINDACATO DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO – GIUDIZIO TECNICO – DISCREZIONALITÀ DELLA COMMISSIONE

La sentenza, ponendosi nel solco di una giurisprudenza ormai consolidata sul punto, ribadisce che il sindacato del giudice amministrativo sulle modalità con le quali la commissione giudicatrice esercita la propria attività valutativa riguardo l’attribuzione dei punteggi di gara non può mai sostituirsi a quello dell’amministrazione. Tale peculiare potere, infatti, rientra nell’ampia discrezionalità tecnica tipicamente spettante all’organo di valutazione della gara, che potrà essere sovvertito giudizialmente solo fornendo la prova di palese inattendibilità e evidente insostenibilità del giudizio tecnico.

 

TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 12 luglio 2021, n. 1691 – INAMMISSIBILITÀ OFFERTE CONDIZIONATE E ALTERNATIVE

Sono inammissibili le offerte condizionate (che si hanno allorquando l’operatore non si impegni in termini immediati all’assunzione dell’obbligazione contrattuale oggetto di gara, ma solo al verificarsi di un evento futuro e incerto), così come pure le offerte alternative (che si hanno laddove un’offerta contenga in sé più offerte, formulate in via alternativa o subordinata, di modo che la scelta ricadente su una di esse escluda necessariamente le altre). Le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono infatti l’assoluta conformità tra il regolamento predisposto dalla stazione appaltante e l’offerta presentata e detta conformità non sussiste laddove il concorrente subordini la sua adesione al contratto a condizioni non univoche ed estranee all’oggetto del procedimento o ad elementi non previsti nella lex specialis di gara (cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2020, n. 3226).

 

TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 6 luglio 2021, n. 1655 – ESECUZIONE ANTICIPATA – MANCATA STIPULA DEL CONTRATTO – REVOCA DELL’AGGIUDICAZIONE

L’esecuzione anticipata in via d’urgenza della prestazione contrattuale non può assurgere ad avvenuta stipulazione del contratto, con tutte le conseguenze che ne derivano, atteso che l’art. 32, comma 14, del d.lgs. 50/2016 impone che il contratto sia stipulato con atto pubblico notarile o mediante scrittura privata “a pena di nullità” e la sanzione della nullità esclude che possano esistere forme equipollenti di stipulazione. Pertanto, pur in presenza dell’esecuzione anticipata, prima della formale conclusione del contratto, ben è dato alla stazione appaltante procedere alla revoca dell’aggiudicazione, sussistendone idonee ragioni (nella specie peraltro non comprovate).

 

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