Rassegna

6/9/2021 posted by Avv. Beatrice Armeli

Cons. Stato, sez. IV, 31 agosto 2021, n. 6119 – POTERE SANZIONATORIO ANAC

Il Consiglio di Stato chiarisce che, in sede di esercizio del potere sanzionatorio esercitato dall’Anac nei confronti dei concorrenti di gara pubblica (ai sensi dell’art. 40 del Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità, adottato con delibera del 26 febbraio 2014), ciò che deve intervenire, ai fini del rispetto del termine perentorio di 60 giorni dall’acquisizione della documentazione e/o delle informazioni utili alla formulazione di una contestazione di addebito, è l’inoltro, da parte dell’unità organizzativa competente per i procedimenti sanzionatori, della proposta di avvio del procedimento al Consiglio dell’Autorità per acquisirne l’approvazione; mentre non rileva la data dell’approvazione della proposta da parte dell’organo deliberante, nonché quella, ulteriore, della comunicazione all’interessata. Precisa, inoltre, il Supremo Collegio che il potere sanzionatorio esercitato dall’Anac nei confronti dei concorrenti di gara pubblica ha natura vincolata e, pertanto, eventuali imprecisioni o deficit formali rinvenibili nel percorso procedimentale e, soprattutto, nel provvedimento sanzionatorio, non possono condurre all’annullamento del provvedimento impugnato, in applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 241/1990.

 

TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, 31 agosto 2021, n. 9448 – FORMULAZIONE OFFERTA – ERRORE MATERIALE

Nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà del concorrente da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale. Precisa infatti il Collegio, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima, né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente. Non si verifica, pertanto, alcuna inammissibile attività manipolativa ad opera della commissione giudicatrice qualora questa si limiti a correggere un mero errore materiale, a fronte di una volontà correttamente espressa dal concorrente in relazione all’offerta economica. Secondo consolidata giurisprudenza in materia, l’errore materiale direttamente emendabile è soltanto quello che può essere percepito o rilevato ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque.

 

TAR Lazio, Roma, sez. I, 30 agosto 2021, n. 9421 – SANZIONI ANAC

Ai fini dell’irrogazione delle sanzioni previste dall’art. 213, comma 13, del Codice dei contratti pubblici, devono ritenersi rilevanti esclusivamente le condotte espressamente previste dalla norma, ovvero l’omissione di informazioni richieste e le false dichiarazioni. Di tale disposizione normativa deve essere prescelta un’interpretazione restrittiva, in quanto la segnalazione comporta l’apertura di un procedimento finalizzato all’applicazione della misura interdittiva dalla partecipazione alle pubbliche gare, con effetti general-preventivi pregiudizievoli anche più di quelli prodotti da una sanzione vera e propria.

 

TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, 27 agosto 2021, n. 9403 – CAUSE DI ESCLUSIONE – PREGRESSA RISOLUZIONE CONTRATTUALE

La causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-ter), del Codice non consegue automaticamente alla semplice constatazione dell’esistenza di una pregressa risoluzione contrattuale per inadempimento pronunciata nei confronti del concorrente, ma presuppone l’accertamento da parte della stazione appaltante che tale risoluzione sia scaturita da significative e persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto. Tale accertamento, in particolare, è condotto dalla stazione appaltante secondo criteri di ampia discrezionalità, attraverso valutazioni tendenzialmente insindacabili dal giudice se non in presenza di macroscopici profili di illogicità o di travisamento del fatto.

 

Cons. Stato, sez. III, 18 agosto 2021, n. 5895 – RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO – SOSTITUZIONE MANDANTE

Sulla scorta delle sentenze n. 9 e n. 10 del 2021, pronunciate dall’Adunanza plenaria, la terza sezione del Consiglio di Stato ribadisce che l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, d.lgs. 50/2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione, nella fase di gara, del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, che abbia presentato domanda di concordato in bianco o con riserva a norma dell’art. 161, comma 6, l.fall., e non sia stato utilmente autorizzato dal tribunale fallimentare a partecipare a tale gara, solo se tale sostituzione possa realizzarsi attraverso la mera estromissione del mandante, senza quindi che sia consentita l’aggiunta di un soggetto esterno al raggruppamento. Inoltre, l’evento che conduce alla sostituzione interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. “sostituibilità procedimentalizzata” a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno, tale da poter riprendere correttamente e rapidamente la propria partecipazione alla gara.

 

TAR Lombardia, Milano, sez. I, 12 agosto 2021, n. 1927 – CAUSE DI ESCLUSIONE – GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE

Secondo un costante indirizzo giurisprudenziale, la fattispecie descritta nella lett. c) del comma 5 dell’art. 80 del Codice dei contratti pubblici non ha carattere tassativo, ma si risolve in un’elencazione esemplificativa di tutte le vicende che siano oggettivamente riconducibili nella nozione di grave illecito professionale, nella quale rientrano certamente anche le fattispecie “incomplete” rispetto a quelle “tassativamente” descritte nelle lettere successive (Cons. Stato, sez. IV, 24 marzo 2021, n. 2495; Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6615; Cons. Stato, sez. III, 2 aprile 2020, n. 2245). Pertanto, ove alle carenze riscontrate nell’esecuzione di un precedente contratto non sia seguito un provvedimento di risoluzione o un rimedio alternativo di tipo risarcitorio o sanzionatorio, non potrà ritenersi perfezionata la fattispecie espulsiva di cui alla lettera c-ter). Tuttavia nulla osta a che la fattispecie “incompleta” possa essere qualificata e contestata dalla stazione appaltante come fattispecie generale, esemplificativa e residuale, del grave illecito professionale, sempre che ne ricorrano i presupposti e nel rispetto del principio di difesa dell’operatore economico interessato.

 

Cons. Stato, sez. III, 11 agosto 2021, n. 5852 – DECRETO DI RINVIO A GIUDIZIO – CAUSE DI ESCLUSIONE

Il rinvio a giudizio per fatti di grave rilevanza penale, al pari dell’adozione di un’ordinanza di custodia cautelare a carico dell’amministratore della società concorrente ad una gara, ancorché non espressamente contemplato quale causa di esclusione, può astrattamente incidere sulla moralità professionale dell’impresa, con conseguente legittimità di un provvedimento di esclusione che, previa adeguata motivazione, ne abbia vagliato l’incidenza negativa sulla moralità professionale. Ad ogni modo, il Consiglio di Stato precisa che il decreto di rinvio a giudizio (cui va equiparato il caso di citazione a giudizio) rileva ai fini dell’esclusione discrezionale a condizione che sia relativo a condotte tenute nell’esecuzione di precedenti contratti di appalto, di modo che essa costituisca “vicenda professionale” suscettibile di essere qualificata come “grave illecito professionale” e purché sia riferibile ad uno dei soggetti elencati all’art. 80, comma 3, del Codice dei contratti pubblici (cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 2021, n. 3772 e 29 ottobre 2020, n. 6615).

 

Cons. Stato, sez. V, 9 agosto 2021, n. 5799 – AVVALIMENTO – REQUISITI TECNICI E PROFESSIONALI

Il Consiglio di Stato sentenzia che l’art. 89 del d.lgs. 50/2016 è chiaro nel riconoscere la generale possibilità di utilizzare i contratti di avvalimento anche con riguardo ai requisiti tecnici e professionali, senza porre il limite dell’esecuzione diretta da parte dell’ausiliata, fatta salva la potestà della stazione appaltante, in presenza di determinati presupposti, di imporre detta esecuzione diretta alle prestazioni di lavori o servizi; pertanto, tale prescrizione non può essere stabilita dalla lex specialis in caso di contratti di fornitura.

 

Cons. Stato, Ad. Plen., 6 agosto 2021, n. 14 – INTERDITTIVA ANTIMAFIA – RECESSO – REVISIONE PREZZI

Negli appalti pubblici di servizi aggiudicati a seguito di una procedura di evidenza pubblica, aventi ad oggetto prestazioni periodiche o continuative connotate da standardizzazione, omogeneità e ripetitività, il “valore delle prestazioni già eseguite”, da pagarsi all’esecutore nei limiti delle utilità conseguite dalla stazione appaltante, in caso di interdittiva antimafia, ai sensi e per gli effetti degli artt. 92, comma 3, e 94, comma 2, d.lgs. 159/2011, corrisponde al prezzo contrattuale pattuito dalle parti, salva la possibilità di prova contraria da parte della stazione appaltante che esercita il recesso; nella determinazione del valore-prezzo degli appalti di servizi da pagarsi per le prestazioni già eseguite, ai sensi e per gli effetti degli artt. 92, comma 3, e 94, comma 2, d.lgs. 159/2011, deve intendersi compresa anche la somma risultante dall’applicazione del procedimento obbligatorio di revisione dei prezzi (di cui all’art. 115 d.lgs. 163/2006).

 

Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2021, n. 5792 – CLAUSOLE ESCLUDENTI

Non costituiscono clausole escludenti, soggette all’onere di immediata impugnazione, quelle attinenti alle prescrizioni di caricamento dell’offerta.

 

TAR Lazio, Roma, sez. I, 5 agosto 2021, 9274 – SOSPENSIONE TERMINI PROCEDIMENTALI

La sospensione del decorso dei termini procedimentali, prevista dall’art. 103, comma 1, d.l. 18/2020 -compresi quelli relativi ai procedimenti per l’inserimento dell’annotazione nel Casellario informatico, ai sensi dell’art. 213, comma 10, d.lgs. 50/2016- non può che ritenersi imperativa ed automatica, perché posta a presidio di tutte le parti coinvolte in un procedimento amministrativo, e non solo della pubblica amministrazione.

 

TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, 2 agosto 2021, n. 9121 – GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI

L’ampliamento del novero dei soggetti le cui condotte possono influire in modo ostativo sulla partecipazione dei concorrenti alle gare pubbliche è previsto, in via eccezionale, dall’art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50/2016, unicamente per le ipotesi “di cui ai commi 1 e 2”, ovvero per le ipotesi, diverse e più gravi rispetto a quelle del comma 5, in cui l’esclusione sia conseguenza di una condanna definitiva per uno dei reati elencati dal comma 1 o dell’esistenza di una delle misure interdittive previste al comma 2. L’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 riferisce, infatti, la circostanza ed il presupposto espulsivo ad una condotta dell’ “operatore”, non già del proprio amministratore (o, ancora di più, dell’amministratore della controllante persona giuridica). Chiarito dunque che le clausole di esclusione, ed i connessi obblighi dichiarativi, di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 50/2016, riguardano i soli operatori economici, il TAR poi ribadisce che l’accertamento della sussistenza di un grave illecito professionale non può essere condotto sulla base di meri automatismi, ma richiede una motivazione adeguata alle specifiche circostanze del caso concreto.

 

TAR Lazio, Roma, sez. II, 30 luglio 2021, n. 9093 – UNICITÀ CENTRO DECISIONALE

Le mere comunanze relative alla struttura delle aziende sono indizi pacificamente ritenuti in giurisprudenza da soli non sufficienti a dimostrare la riconducibilità delle offerte a un solo centro decisionale, dovendosi, infatti, dimostrare che dette comunanze abbiano avuto un impatto concreto sul comportamento delle imprese interessate nell’ambito della gara, con conseguente vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione. Ad ogni modo, precisa il TAR, non è possibile sanzionare il collegamento sostanziale tra imprese mediante l’esclusione automatica dalla procedura selettiva, potendo l’estromissione essere disposta solo in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti e previa adeguata istruttoria svolta in contraddittorio con le imprese interessate, onde accertare in concreto se tale situazione abbia influito o meno sul loro rispettivo comportamento nell’ambito della procedura, consentendo loro di dimostrare l’insussistenza di rischi di turbativa.

 

TAR Piemonte, Torino, sez. I, 26 luglio 2021, n. 771 – CHIARIMENTI – INTERPRETAZIONE LEX SPECIALIS

I chiarimenti non sono vincolanti per la commissione giudicatrice, in quanto non sono idonei a modificare la disciplina di gara ampliandone il contenuto rispetto alle originarie previsioni. Le uniche fonti della procedura di gara sono infatti costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati, mentre i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, né rappresentarne un’inammissibile interpretazione autentica. La legge di gara deve dunque essere interpretata e applicata per quello che oggettivamente prescrive, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante (cfr. anche: Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 279; Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; Cons. Stato, sez. V, 31 ottobre 2012, n. 5570).

 

TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 26 luglio 2021, n. 1836 – ANNULLAMENTO D’UFFICIO AGGIUDICAZIONE – MOTIVAZIONE

In sede di annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione, è corretta ed esaustiva, in relazione a quanto prescritto dall’art. 21-nonies l. 241/1990, la motivazione che specifica la prevalenza dell’interesse pubblico alla scelta dell’offerta maggiormente coerente con il principio di tutela della concorrenza e la corrispondente recessività dell’interesse del privato che non abbia ancora sottoscritto il contratto con l’amministrazione.

 

Cons. Stato, sez. V, 22 luglio 2021, n. 5513 – CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ

La circostanza che, per i servizi oggetto di gara, la normativa di rango primario già preveda, tra i requisiti minimi, il possesso di una determinata certificazione di qualità, non preclude alla stazione appaltante di richiedere ai concorrenti, nella lex specialis, il possesso di ulteriori certificazioni di qualità, qualora, in considerazione del contenuto di queste ultime, ciò risulti costituire concreta e corretta applicazione dei principi di imparzialità e buon andamento cui deve essere ispirata l’azione della pubblica amministrazione per curare gli interessi pubblici ad essa affidati dalla legge. La previsione del punteggio attribuibile alle ulteriori certificazioni di qualità, infatti, piuttosto che alterare in negativo, restringendolo, il confronto concorrenziale, lo esalta consentendo la scelta del contraente sul concorrente che abbia standard qualitativi obiettivamente superiori, così garantendo nel miglior modo possibile il corretto perseguimento dell’interesse pubblico.

 

TAR Lazio, Roma, sez. I-quater, 22 luglio 2021, n. 8858 – ACCESSO AGLI ATTI – SEGRETO TECNICO COMMERCIALE

Il diniego opposto dalla contro-interessata all’accesso all’offerta tecnica dalla stessa presentata in una procedura di gara, nonché ai giustificativi prodotti in sede di verifica dell’anomalia, non può da solo paralizzare l’accesso richiesto, neppure quando si eccepisca la sussistenza di segreti tecnici e commerciali, se non a fronte di una precisa e puntuale valutazione da parte dell’amministrazione. La “riservatezza” del segreto tecnico-commerciale non può peraltro essere equiparata, ai fini della tutela accordabile, alla riservatezza e alla tutela dei dati personali delle persone fisiche, tant’è che, nel caso in cui venga eccepita un’esigenza di riservatezza del segreto tecnico-commerciale della persona giuridica deve escludersi la sussistenza di qualsiasi potere di bilanciamento degli interessi in gioco in capo all’amministrazione, che dovrà limitarsi a verificare -e a motivare puntualmente- la sussistenza dei presupposti a fronte dei quali il legislatore ha ritenuto, in materia di appalti, di limitare o escludere, eccezionalmente, la possibilità di esercizio del diritto di accesso.

 

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