Rassegna

18/10/2021 posted by Avv. Beatrice Armeli

TAR Toscana, Firenze, sez. I, 12 ottobre 2021, n. 1301 – ACCESSO AGLI ATTI – IMPUGNAZIONE DINIEGO

Anzitutto il Collegio premette che in materia di accesso, la previsione di cui all’art. 53 d.lgs. 50/2016 opera nel senso di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta o delle giustificazioni dell’anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il c.d. know-how), vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa, tutelati in quanto segreti commerciali (cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 c.d. Codice della proprietà industriale; v. anche Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 2020, n. 6463; Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2020, n. 5167). Tanto affermato, nella specie, il TAR afferma poi che l’eventuale decorso del termine di impugnazione degli atti della procedura già conosciuti (come i verbali di gara, il provvedimento di aggiudicazione e la documentazione amministrativa degli operatori economici controinteressati) non rende inammissibile il ricorso proposto avverso il parziale diniego di accesso che sia volto all’acquisizione anche degli ulteriori documenti (quali le offerte tecniche e gli atti del sub-procedimento di verifica di anomalia e di verifica dei requisiti).

 

TAR Lombardia, Milano, sez. I, 12 ottobre 2021, n. 2214 – REVOCA AGGIUDICAZIONE – INDENNIZZO

Si precisa in sentenza che la prescrizione del diritto all’indennizzo per revoca dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 21-quinquies l. 241/1990 ha carattere decennale e decorre dalla data di comunicazione dell’atto di revoca e non dal passaggio in giudicato della sentenza che ne ha accertato la legittimità.

 

TAR Lazio, Roma, sez. III, 12 ottobre 2021, n. 10508 – ACCESSO AGLI ATTI – RISERVE

Le restrizioni all’accesso previste per la relazione riservata dell’organo di collaudo, rinvenendo la loro ratio nel precipuo contenuto dell’atto in quanto diretto alla valutazione, nell’esclusivo interesse della stazione appaltante, dell’accoglibilità o meno delle riserve che l’appaltatore ha l’onere di iscrivere nel registro di contabilità, presentano natura eccezionale e dunque non sono suscettibili di applicazione in via analogica, risultando di conseguenza ammessa l’accessibilità del testo delle riserve apposte dall’impresa appaltatrice sugli atti dell’appalto e delle relative controdeduzioni svolte dal direttore dei lavori in quanto integranti un “dato storico”.

 

TAR Lazio, Roma, sez. III-ter, 12 ottobre 2021, n. 10493 – ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO – INVITALIA

Il Collegio ribadisce l’orientamento consolidato secondo cui, in un procedimento di gara per l’affidamento di contratti pubblici, al fine di esercitare il diritto di accesso, riguardo ad informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da intendersi in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio. Inoltre, precisa il TAR, le disposizioni in materia di trasparenza di cui al d.lgs. 33/2013 non sono più applicabili a società controllate dall’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.A. (INVITALIA S.p.A.), in virtù di quanto previsto dall’art. 2-bis, comma 2, lett. b), dello stesso d. lgs. 33/2013 e dall’art. 26 d.lgs. 175/2016.

 

TAR Toscana, Firenze, sez. I, 12 ottobre 2021, n. 1303 – ONERE DI IMPUGNAZIONE – CLAUSOLE ESCLUDENTI

Rilevano i giudici che il fatto stesso che la ricorrente abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara e sia stata ammessa al seguito della procedura esclude che le previsioni di bando contenessero disposizioni immediatamente impeditive della partecipazione. Pertanto, risulta del tutto esclusa, nel caso di specie, l’eccezionale anticipazione della soglia di tutela comportante l’onere di immediata impugnazione del bando ed ogni problematica relativa all’eventuale lesività delle disposizioni di questo deve necessariamente essere riportata ad un momento successivo all’aggiudicazione, quando risulterà concretizzata ogni (eventuale) lesione dell’interesse dei partecipanti (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4).

 

Cons. giust. amm. Sicilia, 11 ottobre 2021, n. 842 – GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE – CAUSE ESCLUSIONE

Il Collegio afferma che l’esclusione dalla gara per grave illecito professionale, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016, disegna un potere discrezionale in una duplice prospettiva, essendo connotato da: i) discrezionalità tecnica nell’apprezzamento dei fatti (nella specie, i precedenti contrattuali della società) e nella sussunzione dei medesimi nell’ambito dei gravi illeciti professionali; ii) e discrezionalità amministrativa, in particolare nella valutazione relativa alla conseguente, o meno, inaffidabilità dell’operatore economico, laddove occorra stabilire se i “gravi illeciti professionali” siano “tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, non venendo in predicato, in tale caso, una scienza tecnica o giuridica (che invece soccorre nel sussumere le condotte poste in essere dall’operatore nella nozione di gravi illeciti professionali), ma una valutazione di opportunità circa il venir meno dell’affidabilità a cagione della precedente condotta dell’operatore.

 

TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 11 ottobre 2021, n. 2205 – LEX SPECIALIS – ERRORE

Il Collegio anzitutto ricorda il principio di c.d. auto-vincolo che permea l’attività procedimentale delle stazioni appaltanti, a mente del quale “la stazione appaltante deve, per evidenti esigenze di parità di trattamento dei concorrenti, rispettare scrupolosamente tutte le prescrizioni della lex specialis, non essendo certo possibile una modifica delle medesime in corso di gara, neppure per rimediare ad eventuali errori compiuti nella redazione degli atti della procedura”. Pertanto, anche in caso di eventuali errori nella legge di gara, la commissione non ha alcun potere di modifica o di disapplicazione della stessa, dovendo semmai sospendere la procedura per porre la questione al RUP, per l’esercizio dei poteri riconosciutigli dalla legge. In base alle considerazioni esposte, pertanto, il TAR ha censurato la condotta della stazione appaltante che, a fronte della limpida dizione della lettera di invito, ha di fatto disapplicato la lettera stessa, sostituendo il criterio previsto da quest’ultima con un differente criterio, tale da snaturare l’esito della gara.

 

TAR Bologna, sez. I, 11 ottobre 2021, n. 834 – REQUISITI DI PARTECIPAZIONE

In assenza di specifiche disposizioni limitative da parte del bando di gara, la riparametrazione dei requisiti di capacità tecnica per le imprese neo costituite può favorire condotte elusive e condurre ad esiti del tutto inaccettabili, quali la partecipazione alla gara di operatori economici costituitisi pochi giorni prima rispetto al termine di scadenza di presentazione delle offerte ed in possesso di requisiti del tutto esigui ed inidonei a comprovare l’affidabilità del concorrente.

 

TAR Lazio, Roma, sez. II, 11 ottobre 2021, n. 10452 – CAPACITÀ TECNICO-PROFESSIONALE – COMPROVA REQUISITI

La congruenza contenutistica che deve sussistere tra le risultanze documentali a comprova del requisito di capacità tecnico-professionale e l’oggetto del contratto d’appalto non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale e, quindi, in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto. In particolare, osserva il Collegio, la previsione della computabilità delle prestazioni analoghe esclude la necessità che siano state svolte, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di esperienza, prestazioni in servizi identici o coincidenti con quelli nominativamente richiamatinella procedura concorsuale, essendo sufficiente che la stazione appaltante accerti che si tratti di prestazioni collegate secondo un criterio di analogia o inerenza sulla base di un confronto da svolgersi in concreto tenendo conto del contenuto intrinseco, nonché della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti. Si aggiunge inoltre che la commissione giudicatrice, una volta constatato che la documentazione relativa ai criteri premianti non è stata prodotta secondo le modalità del bando di gara, correttamente e legittimamente non attribuisce al concorrente il relativo punteggio.

 

Cons. Stato, sez. VI, 8 ottobre 2021, n. 6737 – ERRORE – COMMISSIONE DI GARA

L’omissione di un adempimento formale, come la mancata allegazione delle tabelle di valutazione tecnica ai verbali delle sedute della commissione aggiudicatrice, integrando una violazione della lex specialis comporta la necessità di rinnovare la procedura di gara. Secondo il Consiglio, infatti, tale errore, pure apparentemente materiale, determina un’omissione di carattere sostanziale che impedisce la conoscibilità e sindacabilità del regolare svolgimento della fase di valutazione delle offerte tecniche. Emerge, allora, nel procedimento una contraddittorietà rispetto alle norme di gara non altrimenti sanabile. La tutela della par condicio tra i concorrenti impone, quindi, di rinnovare la procedura retroagendo al momento di presentazione delle offerte, così da assicurarne la segretezza, soprattutto in ipotesi in cui il vizio riscontrato non richieda la nomina di una nuova commissione giudicatrice ai sensi dell’art. 77, comma 11, d.lgs. 50/2016.

 

TAR Lazio, Roma, sez. I-bis, 7 ottobre 2021, n. 10278 – DISCIPLINA EMERGENZIALE – ESCLUSIONE AUTOMATICA

Nel periodo pandemico e per la durata dello stato di emergenza, l’art. 97, comma 8, del Codice dei contratti pubblici si applica alle condizioni derogatorie introdotte dall’art. 1, comma 3, d.l. 16 luglio 2020, n. 76.

 

TAR Toscana, Firenze, sez. III, 6 ottobre 2021, n. 1274 – COMPETENZE RUP

Ricorda il TAR come l’art. 31, comma 3, d.lgs. 50/2016, individui per il RUP una competenza residuale con riferimento ai compiti non attribuiti ad altri organi o soggetti, elencando in particolare, al comma 4, una serie di compiti specifici che si aggiungono a quelli previsti in altre disposizioni di legge. Poiché l’elencazione non include la competenza a provvedere sulle ammissioni e sulle esclusioni dei concorrenti, la stessa spetta pertanto al RUP, nella misura in cui sussista un’espressa attribuzione in tal senso ad opera della legge di gara.

 

TAR Lazio, sez. II-ter, 6 ottobre 2021, n. 10201 – SOCCORSO ISTRUTTORIO – COSTI MANODOPERA

I giudici riprendono l’orientamento espresso sul tema dalla Corte di giustizia con la decisione 2 maggio 2019, causa C-309/18, che ammette il soccorso istruttorio a fronte della mancata indicazione dei costi della manodopera nei limitati casi in cui le disposizioni della gara non consentano agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, perché, ad esempio, l’obbligo di indicazione separata non è specificato nella documentazione di gara e, al contempo, non è espressamente richiamata la norma di legge che riconnette a tali mancanze l’esclusione dalla procedura. In simili ipotesi (la cui ricorrenza è stata negata nel caso di specie), la Corte di giustizia ritiene infatti che i principi di trasparenza e proporzionalità non ostino alla possibilità che l’amministrazione ammetta gli offerenti alla sanatoria della loro posizione.

 

TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, 30 settembre 2021, n. 10081 – ACCESSO AGLI ATTI

Non è nella disponibilità dell’amministrazione subordinare l’accesso ai documenti alla finalità della richiesta qualora la parte abbia titolo per acquisirla. Il diniego, pertanto, non può incentrarsi sull’esclusiva introduzione della documentazione richiesta in un determinato giudizio amministrativo, potendo la stessa essere utilizzata anche per la tutela della situazione giuridica della parte presso altri plessi giudiziari.

 

Cons. Stato, sez. V, 1° ottobre 2021, n. 6599 – LEX SPECIALIS – SERVIZI AGGIUNTIVI

Il Consiglio di Stato osserva che prevedere nella lex specialis la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di poter attribuire un servizio ulteriore (seppur legato al servizio principale oggetto dell’affidamento) rispetto a quello previsto a base di gara, comporta un’evidente indeterminatezza della legge di gara e della prestazione richiesta, con conseguente vulnus della possibilità di formulare un’offerta congrua e ponderata. L’anomalia della procedura in esame, secondo il Consiglio di Stato, starebbe proprio nella considerazione che la prestazione del servizio ulteriore, sebbene totalmente estraneo alla gara, avrebbe potuto essere imposta all’aggiudicatario, in un secondo momento e a gara ormai conclusa (ossia nella fase di esecuzione del contratto), laddove l’amministrazione l’avesse ritenuto opportuno.

 

Cons. Stato, sez. V, 29 settembre 2021, n. 6542 – ONERI SICUREZZA – RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO

È legittima la presentazione da parte di un RTI costituendo di un’offerta economica nella quale si presenti un’unica dichiarazione in cui non si distinguono gli oneri aziendali della sicurezza ed il costo del lavoro inerenti la mandataria, ovvero la mandante. Ricorda infatti il Collegio che, in caso di raggruppamento non ancora costituito, l’offerta deve comunque essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno il raggruppamento, per cui non vi è ragione di ulteriormente distinguere, nella formulazione dell’offerta, rispetto ad una responsabilità assunta individualmente. Da qui l’ammissibilità della dichiarazione “cumulativa” presentata in gara.

 

TAR Lombardia, Milano, sez. II, 29 settembre 2021, n. 2091 – ACCESSO AGLI ATTI

In materia di accesso agli atti di gara, l’art. 53 d.lgs. 50/2016, pur richiamando la disciplina generale di cui agli artt. 22 e ss. l. 241/1990, recepisce le peculiari indicazioni espresse nelle direttive europee, a tenore delle quali, fatti salvi gli obblighi in materia di pubblicità sugli appalti aggiudicati e gli obblighi di informazione dei candidati e degli offerenti, le stazioni appaltanti: i) sono tenute, salvo diversa ed espressa previsione nazionale o eurounitaria, a non rivelare informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte; ii) sono autorizzate a imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere la natura confidenziale delle informazioni rese disponibili durante tutta la procedura (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 2020 n. 6463). Ciò premesso, osserva il Collegio, che, in relazione a quanto disposto dall’art. 53, comma 5, lett. a), del Codice, il sancito limite alla ostensibilità è subordinato all’espressa “manifestazione di interesse” da parte dell’impresa coinvolta, cui incombe l’onere dell’allegazione di “motivata e comprovata dichiarazione”, mediante la quale dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia. Conseguentemente, la presentazione di una istanza di accesso impone alla stazione appaltante di coinvolgere, nel rispetto del contraddittorio, il concorrente controinteressato, nelle forme di cui alla disciplina generale del procedimento amministrativo, e richiede una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell’apprezzamento dell’effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza.

 

TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, 28 settembre 2021, n. 9988 – CAUSE ESCLUSIONE – FALSA DICHIARAZIONE

Non comporta alcuna violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione la previsione della legge di gara circa l’assenza di contenziosi aperti con la committente quale requisito di ammissione alla gara medesima e la dichiarazione richiesta in tal senso ai fini della partecipazione alla procedura di gara, valendo a verificare l’affidabilità dell’operatore concorrente nella corretta gestione del servizio in affidamento. Le dichiarazioni non veritiere rese sul punto dal concorrente pregiudicano il rapporto di fiducia che deve necessariamente intercorrere tra committente e operatore economico cosicché è legittima l’esclusione dello stesso dalla procedura di gara ex art. 80, comma 5, lett. f-bis, d.lgs. 50/2016.

 

Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2021, n. 6481 – SUDDIVISIONE IN LOTTI

Per consolidato orientamento, in caso di suddivisione della gara in lotti funzionali (ex art. 51, comma 1, d.lgs. 50/2016), la regola di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), del Codice, dettato in tema di collegamento tra i soggetti partecipanti alla gara, non trova applicazione nell’ipotesi in cui le offerte presentate dalle imprese si riferiscano a lotti diversi: un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce infatti un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è formalmente un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione (cfr. ex multis: Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1070). Diverso è il caso in cui la stazione appaltante opti per una suddivisione dell’appalto in distinti lotti prestazionali e territoriali, introducendo altresì un vincolo di aggiudicazione, In tal caso, i concorrenti, per quanto abilitati a presentare la propria offerta per una pluralità od anche per la totalità dei lotti previsti, non potrebbero essere aggiudicatari di più di un lotto. Detto limite, derivante dal vincolo di aggiudicazione, deve ritenersi operante anche in riferimento a operatori economici diversi, che mirino all’aggiudicazione di lotti distinti, pur essendo sostanzialmente espressione di un unico centro decisionale.

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