Rassegna

15/11/2021 posted by Avv. Beatrice Armeli

TAR Lazio, Roma, sez. II, 4 novembre 2021, n. 11309 – AUMENTO COSTI – INCREMENTO PREZZI – FASE DI GARA

Il TAR laziale rileva che l’eventuale aumento dei costi e/o dei prezzi in pendenza della gara non può, in generale, incidere sulla legittimità o meno dell’aggiudicazione, bensì, eventualmente, solo sulla successiva fase esecutiva.

 

TAR Lombardia, Milano, sez. II, 3 novembre 2021, n. 2410 – REQUISITI MINIMI DELL’OFFERTA

Un’offerta che non possiede le caratteristiche essenziali e indefettibili delle prestazioni, come previste dalla lex specialis -quali requisiti minimi- risulta carente di una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito, a prescindere dalla circostanza che il Disciplinare abbia disposto espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle pretese; tale difformità, infatti, si risolve in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso.

 

TAR Lazio, Roma, sez. II-ter, 3 novembre 2021, n. 11290 – CONTRATTO DI AVVALIMENTO

La pronuncia in commento ricorda che non può consentirsi alla stazione appaltante, in violazione della par condicio, di supplire al requisito indispensabile della determinatezza del contratto di avvalimento mediante soccorso istruttorio, che è un istituto volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti ed efficaci e non è, quindi, applicabile quando, in sede di gara, si sia accertata la sostanziale carenza di un requisito essenziale per la partecipazione.

 

TAR Lazio, Roma, sez. I, 2 novembre 2021, n. 11219 – ILLEGITIMITÀ PROVVEDIMENTO ESCLUSIONE – PROCEDIMENTO PENALE

È illegittimo il provvedimento di esclusione da una pubblica gara motivato esclusivamente mediante il riferimento al procedimento penale coinvolgente il direttore tecnico della società concorrente e non già su di una ritenuta omissione e/o falsità dichiarativa, non potendo ritrarsi un automatismo espulsivo neanche dal mero titolo di reato contestato, dovendo la determinazione amministrativa essere corredata da una precisa analisi circa la significatività in concreto dei fatti contestati. In altri termini, precisa il TAR del Lazio, pur se pacifico che alla stazione appaltante spetti la facoltà di escludere un concorrente per ritenuti gravi illeciti professionali, anche a prescindere dalla definitività degli accertamenti compiuti in sede penale, è indiscusso che tale provvedimento debba essere dotato di un’adeguata istruttoria e di una congrua motivazione ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. 50/2016.

 

TAR Toscana, Firenze, sez. III, 2 novembre 2021, n. 1421 – NULLITÀ – ANNULLABILITÀ CLAUSOLE LEX SPECIALIS

La disciplina della nullità delle clausole di una procedura di gara risponde al principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016 con riguardo alle prescrizioni dettate dalla stazione appaltante in totale assenza di fondamento legale. Tali non possono però considerarsi le prescrizioni attinenti all’oggetto del contratto e ai requisiti di capacità tecnico-professionale: relativamente a questi aspetti, infatti, il legislatore riconosce all’amministrazione procedente ampi margini di discrezionalità, il cui scorretto esercizio sfocia nell’annullabilità -e non già nella nullità- degli atti adottati.

 

TAR Molise, Campobasso, sez. I, 2 novembre 2021, n. 367 – CAUSE ESCLUSIONE – AVCPASS – PASSOE

L’iscrizione nel sistema AVCPass e l’indicazione del PassOE non sono richieste a pena di esclusione da alcuna norma di legge, né è consentito alla stazione appaltante imporne il possesso a pena di esclusione all’operatore economico partecipante alla gara.

 

Cons. Stato, sez. VI, 29 ottobre 2021, n. 7272 – GIURISDIZIONE G.O. – SERVIZI OGGETTO DEL CONTRATTO

Spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla controversia relativa all’individuazione dei servizi da ricomprendere nell’oggetto del contratto di appalto stipulato all’esito di una procedura di gara. Si tratta, infatti, di una controversia riguardante l’esecuzione e l’interpretazione del contratto, rispetto alla quale, ricorda il Consiglio di Stato, non sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a.).

 

TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 29 ottobre 2021, n. 2407 – PRINCIPIO DI INVARIANZA – SOGLIA ANOMALIA

L’operatività del principio di invarianza della soglia di anomalia di cui all’art. 95, comma 15, d.lgs. 50/2016, è limitata ai soli casi in cui la variazione nella platea dei concorrenti intervenga, anche per effetto della pronuncia del giudice amministrativo, dopo la conclusione della fase procedimentale di ammissione ed esclusione dei partecipanti, ivi inclusa anche la fase di regolarizzazione, attivata a seguito di soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1117; Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013). In particolare, come precisato dal TAR lombardo, tale fase del procedimento non può dirsi conclusa finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni, laddove esse immediatamente incidano sulla determinazione della soglia e siano, quindi, immediatamente lesive per il concorrente interessato e, comunque, laddove le ammissioni e le esclusioni di altri partecipanti non assumano immediata efficacia lesiva, finché la stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento in autotutela, potendo peraltro la stessa escludere un operatore economico in qualunque momento della procedura, a norma dell’art. 80, comma 6, d.lgs. 50/2016, e quindi, in sostanza, sino all’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2018, n. 2579).

 

TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, 28 ottobre 2021, n. 11075 – CAUSE ESCLUSIONE – OBBLIGHI INFORMATIVI

La violazione degli obblighi informativi che incombono sui partecipanti alle pubbliche gare può comportare l’esclusione del concorrente reticente quando essa sia stata effettivamente valutata dalla stazione appaltante in termini di incidenza sulla permanenza degli imprescindibili requisiti di integrità ed affidabilità del concorrente stesso. L’esclusione, dunque, come ripete ormai da tempo la giurisprudenza, non è automatica, ma è rimessa all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante, la quale potrà adottare la misura espulsiva una volta appurato, indipendentemente dalle modalità di acquisizione dei relativi elementi di fatto, che l’omissione dichiarativa abbia intaccato l’attendibilità professionale del singolo operatore economico, minando la relazione di fiducia venutasi a creare a seguito della partecipazione alla gara.

 

TAR Lazio Roma, sez. III, 27 ottobre 2021, n. 10995 – SOTTOSCRIZIONE DIGITALE DELL’OFFERTA – RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO

Il TAR ricorda che, per giurisprudenza costante, è necessaria la sottoscrizione dell’offerta da parte di tutte le imprese facenti parte del futuro raggruppamento, così da garantire la stazione appaltante in ordine alla responsabilità solidale di tutte le imprese raggruppate (nel caso di specie, l’ATI costituenda era stata esclusa dalla gara proprio in quanto l’offerta risultava sottoscritta digitalmente solo dall’impresa mandataria e non anche dalla mandante; cfr. anche TAR Lazio, Roma, sez. II, 23 novembre 2020 n. 12406). Del resto, è lo stesso art. 45, comma 2, lett d) ed e), del Codice dei contratti pubblici a stabilire che l’offerta deve essere sottoscritta “da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi”. Ciò, peraltro, vale anche in ambiti diversi da quello delle gare telematiche (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, 20 gennaio 2021 n. 373), in quanto la firma dell’offerta è indefettibile elemento idoneo a rendere attribuibile la proposta contrattuale all’offerente, sia per verificare la necessaria coincidenza tra il soggetto apparentemente autore dell’atto e colui che lo ha sottoscritto, sia perché quest’ultimo, attraverso la firma, fa proprio il contenuto del documento. La conclusione, naturalmente, vale sia per la domanda di partecipazione alla procedura, sia per l’offerta (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III-bis, 3 dicembre 2019, n. 13812). Pertanto, è pure inammissibile il soccorso istruttorio per sanare la mancanza di firma.

 

TAR Toscana, Firenze, sez. I, 27 ottobre 2021, n. 1395 – RITO APPALTI

Il principio del c.d. “one shot temperato”, secondo il quale l’amministrazione, dopo aver subito l’annullamento di un proprio atto, può rinnovarlo una sola volta, e quindi deve riesaminare l’affare nella sua interezza, sollevando, una volta per tutte, tutte le questioni che ritenga rilevanti, senza potere in seguito tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili non ancora esaminati, si applica anche nel caso di rinnovazione del procedimento che abbia per oggetto la valutazione, di carattere discrezionale, della veridicità delle dichiarazioni rese dell’aggiudicatario e l’eventuale scusabilità della falsità delle stesse.

 

TAR Toscana, Firenze, sez. I, 27 ottobre 2021, n. 1385 – PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE

L’art. 80, comma 5, del Codice, elencando le fattispecie escludenti, non indica in quale fase della procedura di gara l’amministrazione debba accertare l’esistenza dei presupposti di esclusione e adottare, conseguentemente, il provvedimento espulsivo. Pertanto, come precisato dal TAR, l’esclusione può anche essere disposta in sede di verifica delle dichiarazioni rese in sede di offerta. Del resto, l’art. 32 dello stesso Codice, nel disciplinare le fasi delle procedure di affidamento, stabilisce che l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti e fa comunque salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, anche dopo che l’aggiudicazione sia divenuta efficace.

 

Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2021, n. 7173 – ACCESSO AGLI ATTI – SEGRETEZZA OFFERTA

Il Consiglio di Stato sottolinea che ai fini dell’accesso alle offerte tecniche di gara è utile, sebbene non quale pre-condizione per l’opposizione del segreto, ma quale criterio di valutazione della sua meritevolezza, la formulazione della relativa dichiarazione già nel contesto dell’offerta o successivamente.

 

TAR Lombardia, Milano, sez. I, 26 ottobre 2021, n. 2356 – CONTRIBUTO ANAC

Fatte salve le ipotesi in cui la lex specialis preveda un’espressa comminatoria di esclusione, l’omesso versamento del contributo ANAC non comporta di per sé l’estromissione dalla gara.

 

TAR Toscana, Firenze, sez. I, 21 ottobre 2021, n. 1367 – RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO – QUOTE ESECUZIONE

Nell’ambito di una gara pubblica, l’esatta ripartizione delle quote di esecuzione tra i componenti di un RTI deve essere definita in sede di domanda, con conseguente impossibilità di ricorrere al soccorso istruttorio nel corso della procedura. Infatti, evidenzia il TAR toscano, la modifica in corso di gara delle quote di esecuzione delle prestazioni tra le componenti di un raggruppamento integra un’inammissibile modifica di natura “sostanziale”, attinente alla “conformazione strutturale del concorrente”, con conseguente impossibilità di ricorrere al soccorso istruttorio a tal fine.

 

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