Rassegna

29/11/2021 posted by Avv. Beatrice Armeli

TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 19 novembre 2021, n. 976 – RICHIESTA CHIARIMENTI

Secondo il TAR lombardo è legittima una seconda richiesta di chiarimenti effettuata dalla stazione appaltante dopo aver visionato i giustificativi dell’offerta prodotti dal potenziale aggiudicatario per accertare la congruità dell’offerta formulata dal concorrente stesso, anche in termini di perfetta aderenza delle prestazioni offerte rispetto a quelle richieste.

 

TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 19 novembre 2021, n. 975 – GIURISDIZIONE G.O. – AUTORIZZAZIONE SUBAPPALTO

Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la cognizione della controversia avente ad oggetto l’impugnazione del diniego di autorizzazione al subappalto opposto dall’amministrazione appaltante, qualora la specifica motivazione del diniego sia attinente alla fase esecutiva del rapporto contrattuale e non ad aspetti connessi all’individuazione del subappaltatore in termini di verifica dei necessari requisiti. In tal caso, infatti, come precisa il Collegio, manca l’esercizio di un potere pubblico, con conseguente esclusione della giurisdizione del giudice amministrativo. In altri termini, l’individuazione del giudice avente cognizione nell’ipotesi in cui la stazione appaltante abbia negato l’autorizzazione, dipende dalle ragioni che hanno motivato tale diniego.

 

TAR Lazio, Roma, sez. III-ter, 16 novembre 2021, n. 11809 – OFFERTA TECNICA – PUNTEGGIO MASSIMO

Nessuna norma di carattere generale impone alla commissione di gara di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il sub-punteggio massimo previsto dalla lex specialis. Il Collegio ricorda infatti a riguardo che sussiste la facoltà per la commissione di graduare il punteggio in ragione della qualità dell’offerta.

 

TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 16 novembre 2021, n. 2636 – ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO – RATING DI LEGALITÀ

La previsione di un punteggio per il rating di legalità non può concretamente assumere un carattere discriminatorio nei confronti delle imprese concorrenti che si trovano nell’oggettiva impossibilità di ottenere il rating medesimo, quali le imprese estere o di nuova costituzione o prive del fatturato minimo di legge.

 

Cons. Stato, sez. V, 15 novembre 2021, n. 7602 – OFFERTA TECNICA MIGLIORATIVA – VARIANTI

Ancora una volta il Consiglio di Stato insiste sull’importanza di tracciare il discrimine tra le varianti e le migliorie, il quale non può essere affidato allo scopo della gara, perché in questo modo verrebbero meno le esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali.

 

Cons. Stato, sez. V, 15 novembre 2021, n. 7597 – CLAUSOLA ESCLUDENTE – IMPUGNAZIONE BANDO – IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE

Secondo il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, allorché il bando rechi una clausola impeditiva della partecipazione, lo stesso può essere impugnato senza che sia necessario gravare la successiva aggiudicazione, atteso che l’annullamento del bando comporta l’automatica caducazione del provvedimento di aggiudicazione secondo lo schema della invalidità ad effetto caducante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 maggio 2021, n. 3538; Id., 27 luglio 2020, n. 4758; Cons. Stato, sez. III, 18 dicembre 2018, n. 7130; Id., 13 febbraio 2017, n. 617; Id., 5 dicembre 2016, n. 5112). Per il Consiglio di Stato, ciò si spiega: i) sia in ragione del rapporto di presupposizione-consequenzialità immediata, diretta e necessaria tra il bando di gara e gli atti in sequenza procedurale, e tra questi, in particolare, il provvedimento di aggiudicazione, tale per cui quest’ultimo non potrebbe logicamente continuare ad esistere (e produrre i suoi effetti) venuto meno il primo sul quale si fondano le determinazione che lo stesso contiene e dal quale, in ultima analisi, dipende; ii) sia perché l’interesse a ricorrere avverso il bando di gara è diretto ad ottenere la ripetizione della procedura (c.d. interesse strumentale), con la conseguenza che esso logicamente precede e, in caso di accoglimento, inevitabilmente prevale sull’interesse a conservare l’aggiudicazione della gara, pena la privazione di effettività della tutela giurisdizionale. Quest’ultima, peraltro, è la ragione per la quale si esclude che il medesimo effetto caducante dell’aggiudicazione si produca nel caso in cui sia stato impugnato il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 maggio 2021, n. 3538; Id., 28 marzo 2018, n. 1935).

 

Cons. Stato, sez. VI, 15 novembre 2021, n. 7594 – REQUISITO DI IDONEITÀ PROFESSIONALE – ISCRIZIONE CAMERA DI COMMERCIO

L’assenza di una professionalità adeguata e coerente alle prestazioni oggetto di gara è idonea a fondare un provvedimento di esclusione. L’iscrizione dell’impresa concorrente alla Camera di commercio non è, infatti, elemento sufficiente dal quale desumere la sussistenza del requisito di idoneità professionale a fronte di una previsione della legge di gara che inderogabilmente richieda, come condizione di accesso, una pregressa ed attuale esperienza nello svolgimento del servizio oggetto di affidamento. Il Consiglio di Stato chiarisce dunque che l’idoneità professionale opera come un prerequisito che precede, ai fini della partecipazione, la stessa valutazione dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria del concorrente. Pertanto, nonostante l’interpretazione “flessibile” della nozione di oggetto sociale, l’operatore economico dovrà considerarsi privo della suddetta professionalità laddove non abbia svolto attività d’impresa nello specifico settore dell’appalto.

 

TAR Calabria, Reggio-Calabria, 15 novembre 2021, n. 878 – SUBAPPALTO NECESSARIO

Il subappalto necessario, in quanto previsto e disciplinato dalla legge, si applica nelle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo nella lex specialis (cfr. anche TAR Lazio, Roma, sez. II, 6 marzo 2019, n. 3023). Il TAR chiarisce in particolare che il subappalto necessario o qualificante consente di partecipare a gare per l’affidamento di lavori pubblici anche a concorrenti privi delle qualificazioni relative a parte delle lavorazioni, che i predetti prevedono di affidare ad imprese in possesso delle qualificazioni richieste. La validità dell’istituto, anche in costanza del nuovo Codice dei contratti, è stata confermata da numerose pronunce (cfr. TAR Piemonte, Torino, sez. II, 17 gennaio 2018, n. 94; TAR Campania, Napoli, sez. I, 1° marzo 2018, n. 1336). In sostanza, a parere del TAR, rimane valida la ricostruzione dell’istituto operata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 9 del 2 novembre 2015, secondo cui: i) per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili; ii) le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria); iii) il concorrente deve subappaltare l’esecuzione di queste ultime lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; iv) la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare.

 

TAR Lazio, Roma, sez. II-ter, 15 novembre 2021, n. 11792 – ORDINANZA CAUTELARE – SOSPENSIONE ISCRIZIONE CASELLARIO INFORMATICO – PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE

Sul provvedimento di esclusione dalla gara non ha alcuna incidenza l’ordinanza cautelare sopravvenuta di sospensione dell’iscrizione nel Casellario informatico, in applicazione del principio del tempus regit actum, in base al quale le condizioni di legittimità del provvedimento vanno valutate in riferimento al momento della sua adozione.

 

TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, 15 novembre 2021, n. 11751 – GIURISDIZIONE G.O. – RISARCIMENTO DANNO – RESPONSABILITÀ PRE-CONTRATTUALE

La domanda giudiziale con cui è richiesta la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale, derivante dalla mera mancata osservanza delle obbligazioni di buona fede e correttezza da parte della stazione appaltante, rientra nella cognizione del giudice ordinario, munito della giurisdizione sul punto.

 

TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, 15 novembre 2021, n. 11720 – REQUISITI IDONEITÀ PROFESSIONALE – CERTIFICATO CAMERALE – OGGETTO CONTRATTO DI APPALTO

La corrispondenza contenutistica tra le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto d’appalto non deve tradursi in una perfetta e assoluta sovrapponibilità fra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma la stessa va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto. Il TAR conferma dunque l’interpretazione “flessibile” sposata anche dal Consiglio di Stato (v. supra, Cons. Stato, sez. VI, 15 novembre 2021, n. 7594).

 

Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2021, n. 7537 – GARA PONTE – REVOCA AFFIDAMENTO – ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA

La sentenza, relativa alla revoca dell’aggiudicazione di una gara “ponte”, a seguito della scelta dell’amministrazione di procedere direttamente con l’affidamento definitivo del servizio all’aggiudicataria dell’appalto principale, ha ritenuto legittima la revoca stessa, evidenziando come questa poggi sulla disponibilità manifestata dall’aggiudicatario nella gara “principale” a dare esecuzione anticipata al contratto ed essendo inoltre correttamente motivata. In particolare, il Consiglio di Stato intende evidenziare l’ampia discrezionalità di cui dispone l’amministrazione nell’esercizio del potere di revoca in autotutela degli atti amministrativi, rispetto alla valutazione di opportunità e convenienza dell’interesse pubblico.

 

Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2021, n. 7533 – PRINCIPIO DI INVARIANZA – ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE – SCORRIMENTO GRADUATORIA

Una volta annullata l’aggiudicazione precedente, la stazione appaltante non ha l’obbligo di rinnovare l’intera procedura a gara, ma deve procedere allo scorrimento della graduatoria, a favore della seconda classificata, la cui offerta sia stata valutata dall’amministrazione come non anomala. In altri termini, conclusa la fase di ammissione, ogni successiva vicenda (così come l’annullamento dell’aggiudicazione), non incide sulla graduatoria, che rimane dunque cristallizzata, sussistendo il solo obbligo della stazione appaltante di procedere allo scorrimento della graduatoria senza alcun ricalcolo e modifica dei punteggi attribuiti. Sul punto, infatti, l’art. 95, comma 15, d.lgs. 50/2016 fissa la regola di invarianza della graduatoria concorsuale e di irrilevanza delle sopravvenienze. La norma, in particolare, risponde a una duplice finalità: i) garantire continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, così da impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento; ii) impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti che non si sono posizionati utilmente in graduatoria. Non è inoltre possibile richiedere un risarcimento danni, perché la risarcibilità del danno presuppone, in ogni caso e comunque, una condotta illecita o illegittima dell’amministrazione. Non è però ravvisabile un danno ingiusto, qualora l’amministrazione abbia correttamente annullato in autotutela l’aggiudicazione originaria e disposto la decadenza dell’operatore dall’affidamento.

 

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