Rassegna

13/12/2021 posted by Avv. Beatrice Armeli

TAR Lazio, Roma, sez. II, 3 dicembre 2021, n. 12498 – ESCUSSIONE GARANZIA PROVVISORIA

La stazione appaltante non può escutere la cauzione provvisoria posta a corredo dell’offerta, come conseguenza dell’esclusione dalla gara dell’offerente, qualora tale esclusione sia intervenuta successivamente alla revoca dell’offertamedesima da parte del concorrente.

 

TAR Piemonte, sez. I, 2 dicembre 2021, n. 1108 – CONDANNE NON AUTOMATICAMENTE ESCLUDENTI – OBBLIGHI DICHIARATIVI – RILEVANZA TEMPORALE

La Sezione affronta la problematica della rilevanza temporale dell’obbligo dichiarativo delle condanne non automaticamente escludenti ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016, considerando che la lontananza nel tempo della condotta oggetto di reato entra legittimamente nelle valutazioni discrezionali spettanti alla stazione appaltante. In particolare, sulla specifica questione del dies a quo del termine di durata dell’efficacia escludente delle condanne, una parte della giurisprudenza si è orientata per l’applicazione di un termine di esclusione decorrente dal passaggio in giudicato della sentenza, anche in caso di condanne non automaticamente escludenti, ma rilevanti come possibili illeciti professionali (cfr. Cons. Stato, n. 4937/ 2020; TAR Lazio, n. 4917/2020). Ciò premesso, il TAR considera che, in sede di gara pubblica, il termine di tre anni di cui al comma 10-bis dell’art. 80 d.lgs. 50/2016 è applicabile agli illeciti professionali contrattuali e alle condanne superiori ai tre anni stessi, mentre, laddove la durata della condanna comminata sia inferiore ai tre anni, non potrà che applicarsi il criterio del primo periodo del citato comma 10-bis, che impone una esclusione pari alla durata della pena dal passaggio in giudicato della sentenza.

 

TAR Brescia, sez. I, 2 dicembre 2021, n. 1004 – PRINCIPIO DI ROTAZIONE – GARA APERTA

Con la pronuncia in esame si ricorda che, se la procedura è aperta, non è necessario applicare il criterio di rotazione nel caso di contratto sotto-soglia. Nel caso di specie, nonostante la scelta del contraente sia avvenuta con una procedura negoziata, non solo gli operatori economici sono stati individuati telematicamente tramite elenchi ufficiali, ma l’individuazione dell’aggiudicatario è avvenuta con l’oggettivo criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Inoltre, la gara è stata adeguatamente pubblicizzata sul sito dell’amministrazione e la partecipazione è stata, di fatto, aperta ad ogni operatore di settore. Secondo il TAR, quindi, è stata adottata una procedura sostanzialmente aperta e, pertanto, non è stato necessario applicare il criterio di rotazione. La Sezione ha inoltre evidenziato che il principio di rotazione presuppone l’omogeneità del servizio oggetto di gara con quello svolto in precedenza, a dispetto di quanto verificatosi nel caso in esame, posto che il servizio si differenziava totalmente da quello precedente.

 

TAR Lazio, Roma, sez. I, 30 novembre 2021, n. 12379 – RISARCIMENTO DANNI – RESPONSABILITÀ PRE-CONTRATTUALE – GIURISDIZIONE G.O.

La controversia promossa da un privato per ottenere, nei confronti dell’amministrazione, il risarcimento del danno per la violazione degli obblighi di buona fede e correttezza, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, giacché trattasi di domanda risarcitoria che non attiene alla fase pubblicistica della gara, ma a quella prodromica, rispetto alla quale si fa valere la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, con conseguente rilevanza del criterio di riparto della giurisdizione fondato sulla natura della situazione soggettiva dedotta in giudizio, la quale, nella specie, ha consistenza di diritto soggettivo.

 

Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2021, n. 21 – RISARCIMENTO DANNI – RESPONSABILITÀ PRE-CONTRATTUALE

Nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici, la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa.

 

TAR Lazio, sez. III-ter, 29 novembre 2021, n. 12322 – CAUSE DI ESCLUSIONE – PRECEDENTE RISOLUZIONE CONTRATTUALE – RAGIONI DI AFFIDABILITÀ

La stazione appaltante non è tenuta ad esplicitare in maniera analitica le ragioni per cui non ritenga la pregressa vicenda professionale indicata dal partecipante ad una gara incisiva sulla sua moralità professionale, purché dimostri di averle accuratamente valutate, salvo il caso di “pregnanza eccezionale”, come ad esempio una precedente risoluzione contrattuale per il medesimo contratto oggetto dell’affidamento. Al contrario, la stazione appaltante è sempre tenuta ad esplicitare dettagliatamente le ragioni alla base di un provvedimento di esclusione del concorrente per mancanza dei requisiti di affidabilità ex art. 80. comma 5, d.lgs. 50/2016.

 

Cons. Stato, sez. VI, 26 novembre 2021, n. 7912 – ONERI SICUREZZA – VERIFICA DI CONGRUITÀ

La discrezionalità tecnica della stazione appaltante nel giudizio di anomalia dell’offerta è oggetto di un sindacato giurisdizionale limitato alla manifesta erroneità o irragionevolezza delle valutazioni effettuate, il quale può anche determinare una riapertura del sub-procedimento di verifica. In particolare, nello specifico caso in cui l’anomalia riguardi l’incongruità degli oneri di sicurezza rispetto all’entità e alle caratteristiche dell’appalto, opera un sindacato penetrante, venendo in rilievo un rigoroso orientamento giurisprudenziale e l’espressa previsione normativa di un automatismo espulsivo (art. 97, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016), in ragione della particolare rilevanza degli interessi tutelati ovvero la salute e la sicurezza dei lavoratori. Inoltre, il difetto di congruità degli oneri aziendali per la sicurezza, come dichiarati nell’offerta economica, non è superabile in sede di giudizio di anomalia, invocando un’allocazione esterna dei relativi costi ovvero una loro compensazione con l’utile dell’appalto. Né, a fronte di una mancata indicazione di tutti gli oneri di sicurezza richiesti per l’esecuzione del contratto, è sufficiente eccepire una formale congruità dei medesimi rispetto ai parametri indicati dalle Linee Guida ITACA.

 

TAR Lombardia, sez. I, 25 novembre 2021, n. 2606 – SUDDIVISIONE IN LOTTI – MODIFICHE CONTRATTUALI

La procedura di gara articolata in più lotti comporta che le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti. La circostanza che una sola concorrente si sia aggiudicata più di un lotto non fa venire meno l’architettura della procedura, costituita da una pluralità di contratti. Per tale motivo, le modifiche contrattuali di inversione dei servizi tra un lotto e un altro determina la violazione dei principi di libera concorrenza, trasparenza e non discriminazione che governano la scelta del contraente nell’ambito della contrattualistica pubblica.

 

TAR Lazio, Roma, sez. I-quater, 24 novembre 2021, n. 12107 – OFFERTA ECONOMICA – INTERPRETAZIONE VOLONTÀ CONCORRENTE

Nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa concorrente da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti.

 

TAR Lazio, Roma, sez. II, 23 novembre 2021, n. 12050 – CAPITOLATO D’ONERI – SITUAZIONE DI COLLEGAMENTO E CONTROLLO

Non contrasta con la disciplina dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. 50/2016 la previsione del capitolato d’oneri che esclude l’operatività dei vincoli di partecipazione nei confronti delle imprese che si trovino tra loro in situazioni di collegamento/controllo ex art. 2359 c.c. anche qualora, in ragione delle condotte concretamente poste in essere, versino in una situazione di unicità di centro decisionale, non essendo l’eventuale conoscenza reciproca delle offerte suscettibile di alterare la leale competizione nelle distinte procedure (lotti) cui partecipano, laddove le procedure di gara relative ai vari lotti oggetto di affidamento non possano qualificarsi unitarie e ridursi di conseguenza ad una “medesima procedura di affidamento”.

 

TAR Lazio, Roma, sez. I-ter, 22 novembre 2021, n. 12016 – OPERATORE ECONOMICO E SOGGETTI CON AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO – IMMEDESIMAZIONE ORGANICA

Non è corretto distinguere concettualmente l’impresa in quanto tale (entità puramente giuridica) dai soggetti che la compongono, la amministrano e ne hanno la rappresentanza, per il tramite dei quali, in ragione delle loro funzioni di amministrazione e controllo, la medesima impresa concretamente opera sul mercato. Differentemente opinando, infatti, verrebbe a sterilizzarsi il sistema delle cause di esclusione soggettive. Queste ultime non possono del resto che essere riferite agli esponenti dell’impresa. In altri termini, se si ammettesse il principio di dissociazione tra operatore economico e soggetti che lo compongono o amministrano, si avrebbe una deroga ingiustificata ed ingiustificabile al principio dell’immedesimazione organica e al connesso sistema della responsabilità d’impresa, principi che governano il sistema delle persone giuridiche anche fuori dal settore delle pubbliche gare.

 

TAR Lombardia, Milano, sez. I, 22 novembre 2021, n. 2592 – SUBAPPALTO NECESSARIO

Il TAR lombardo precisa che l’esigenza di specificità della dichiarazione di subappalto qualificante esclude che la dichiarazione generale inerente l’intenzione di subappaltare una parte dei lavori, ex art. 105 d.lgs. 50/2016, equivalga all’esplicitazione dell’intenzione di attivare il subappalto necessario per una certa categoria di lavori. In tal caso, peraltro, neppure è applicabile l’istituto del soccorso istruttorio, dato che la titolarità del requisito di partecipazione (in particolare, nella specie, il possesso di una specifica certificazione SOA, necessaria per l’esecuzione di una parte delle opere comprese nell’appalto) integra un elemento che incide sul contenuto dell’offerta tecnica, perché la sua mancanza rende impossibile l’effettiva esecuzione di quanto offerto.

 

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