Rassegna

10/1/2022 posted by Avv. Beatrice Armeli

Cons. Stato, sez. IV, 4 gennaio 2022, n. 26 – ESCUSSIONE GARANZIA – AMBITO SOGGETTIVO

Con tale ordinanza la Sezione IV rimette all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione se l’escussione della garanzia ex art. 93, comma 6, d.lgs. 50/2016 possa (ovvero, debba) trovare applicazione non solo nei confronti del soggetto cui sia già stata definitivamente aggiudicata la gara, ma anche nei confronti del soggetto che la commissione giudicatrice, dopo le valutazioni di spettanza, abbia proposto per l’aggiudicazione.

 

TAR Calabria, Reggio-Calabria, 3 gennaio 2022, n. 3 – INTERDITTIVA ANTIMAFIA – AMBITO SOGGETTIVO

È illegittima l’informazione interdittiva applicata ad una persona fisica non imprenditore, non rinvenendosi nel Codice antimafia, il riferimento all’adozione di informazioni interdittive antimafia nei confronti della persona fisica slegata da qualsivoglia attività imprenditoriale. Ha infatti chiarito il Collegio che l’accertamento antimafia sulla persona fisica (direttore tecnico, dipendente, socio ed amministratore) è pur sempre funzionale ad una valutazione di permeabilità criminosa dell’impresa individuale o societaria cui la medesima è collegata e che abbia chiesto una licenza, una concessione, un’autorizzazione o di contrattare con la P.A. ovvero, come nel caso concreto, l’iscrizione ad un Albo. La sottoposizione a verifica antimafia di una persona fisica, quindi, deve essere necessariamente funzionale a significare eventuali condizionamenti criminosi nei confronti di un’impresa individuale o societaria organizzati dalla mafia, onde prevenire il rischio di inquinamento dell’economia legale. Ciò sta a significare che le informazioni antimafia interdittive, attestanti la sussistenza di possibili tentativi di infiltrazione mafiosa, riguardano specificamente soggetti che sono ascrivibili alla categoria degli “operatori economici”, comprensiva delle persone giuridiche (società, imprese, associazioni) ovvero a quella delle ditte individuali, laddove la ditta coincide con la persona fisica.

 

TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, 21 dicembre 2021, n. 13253 – ACCESSO AGLI ATTI – SEGRETEZZA – KNOW-HOW

L’interesse all’accesso agli atti di un concorrente ad un procedimento di evidenza pubblica non può limitarsi alla sola possibilità concreta di esercitare azioni a difesa, ben potendo essere giustificato dall’esigenza che venga assicurata la piena trasparenza della gara. Secondo il TAR, inoltre, non è sufficiente, ai fini della limitazione del diritto di accesso, l’affermazione che l’offerta dell’aggiudicataria contenga dati afferenti al proprio “know-how”, dovendosi comprovare che l’informazione presenti i caratteri di segretezza. In altri termini, quanto ai limiti al diritto di accesso, il Collegio ha rilevato che, affinché i documenti tecnici allegati all’offerta siano esclusi, è necessario che essi riguardino veri e propri segreti industriali o commerciali (v. CGUE, Grande Sezione, 7 settembre 2021, causa C-927/19), perché se per “know-how” si intende un complesso di conoscenze e attitudini, comprensive di competenze tecniche, organizzative, produttive e di esperienza,  la tutela incondizionata di tale patrimonio imprenditoriale genererebbe una sorta di inaccessibilità predeterminata delle offerte migliori.

 

TAR Lazio, Roma, sez. I, 21 dicembre 2021, n. 13213 – RINVIO A GIUDIZIO – INFRAZIONE DEBITAMENTE ACCERTATA – CAUSE ESCLUSIONE

Il Collegio ha affermato che il mero rinvio a giudizio, non seguito da una condanna penale, per fatti astrattamente idonei a configurare una violazione delle norme in materia di sicurezza sul lavoro, non costituisce una infrazione “debitamente accertata” a norma dell’art. 80, comma 5, lett. a) del Codice, non essendo stato esplicato un potere di accertamento demandato agli organi competenti ed esercitato nelle forme allo scopo previste. È, pertanto, necessario e sufficiente che l’amministrazione dia adeguato conto di: i) aver effettuato un’autonoma valutazione delle idonee fonti di prova; ii) aver considerato le emergenti circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all’apprezzamento di integrità morale e affidabilità professionale del concorrente.

 

TAR Lazio, Roma, sez. II, 20 dicembre 2021, n. 13167 – SUBAPPALTO – SOSTENIBILITÀ ECONOMICA DELL’OFFERTA

Al fine di dimostrare la sostenibilità economica dell’offerta per i costi del subappalto non è richiesto che il preventivo di spesa del subappaltatore abbia data antecedente, o contestuale, alla formulazione dell’offerta, essendo invece indispensabile che questa si fondi su di un insieme di costi e ricavi ragionevolmente prevedibili e documentati, dovendosi tener conto, a tal fine, dei preventivi di spesa, quali sopravvenienze di fatto, attualizzati al momento della valutazione di anomalia.

 

TAR Lazio, Roma, sez. II, 17 dicembre 2021, n. 13116 – RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEIO – MODIFICA SOGGETTIVA IN FASE DI GARA – PERDITA DEI REQUISITI

Il TAR, anticipando in un qual modo l’attesa pronuncia della Plenaria (sulla questione “se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara”, rimessa dall’ordinanza della Sez. V del Consiglio di Stato del 18 ottobre 2021, n. 6959), afferma che la perdita dei requisiti generali di partecipazione in conseguenza di procedure fallimentari e quella per irregolarità contributiva non sono situazioni tra loro assimilabili, in quanto la prima concerne vicende imprevedibili che incidono sulla vita dell’impresa imputabili a cause che prescindono dalla partecipazione ad una singola gara, mentre la seconda riguarda un singolo episodio dell’attività imprenditoriale dell’impresa che viene in rilievo in una specifica procedura ad evidenza pubblica. La diversità tra le due diverse cause di esclusione impedisce, pertanto, l’eventuale applicazione delle previsioni di cui all’art. 48, commi 18 e 19, del Codice, laddove è previsto che la mandataria del RTI possa indicare un altro operatore economico subentrante o possa eseguire direttamente o a mezzo degli altri mandanti l’appalto, nell’ipotesi in cui il requisito che l’impresa mandate ha perduto nelle more della procedura non sia conseguenza di procedure fallimentari, bensì effetto di una sopraggiunta irregolarità contributiva della società.

 

Cons. Stato, sez. III, 13 dicembre 2021, n. 8309 – INTERDITTIVA ANTIMAFIA – TERMINE ANNUALE DI EFFICACIA

Al decorso del termine annuale di efficacia interdittiva del provvedimento antimafia  ex art. 86, comma 2, d.lgs. 159/2011 non va attribuito l’effetto di determinare automaticamente la perdita di efficacia del provvedimento interdittivo, ma quella di legittimare il soggetto interdetto a presentare un’istanza volta a sollecitare il riesame del provvedimento medesimo, alla luce delle circostanze sopravvenute alla sua adozione e tali da giustificare la rivalutazione da parte della Prefettura dei relativi presupposti, ovvero consentire alla Prefettura di procedere all’attualizzazione della prognosi infiltrativa, laddove sia venuta a conoscenza di circostanze suscettibili di estinguere o attenuare il pericolo di condizionamento mafioso.

 

Cons. Stato, sez. VI, 10 dicembre 2021, n. 8232 – RITO APPALTI – IMPUGNAZIONE IMMEDIATA – LEGITTIMAZIONE AD AGIRE

La presentazione della domanda di partecipazione alla gara è condizione per impugnare immediatamente la relativa indizione. Ha ricordato infatti la Sezione che, ai fini del riconoscimento della sussistenza della legittimazione ad agire, la giurisprudenza (v. ad es. Cons. Stato, sez. VI, 15 marzo 2021, n. 2224) è costante nel ritenere necessaria la dimostrazione dell’effettiva titolarità di una situazione giuridica di interesse legittimo (e, nelle materie di giurisdizione esclusiva, anche di diritto soggettivo).

 

TAR Toscana, Firenze, sez. I, 7 dicembre 2021, n. 1623 – RISARCIMENTO DEL DANNO

Una giurisprudenza assolutamente incontroversa ha rilevato, in ordine ai principi che regolamentano la prova del pregiudizio patito ad opera di chi proponga l’azione risarcitoria, come, secondo la definizione offerta dall’art. 1223 c.c., il danno risarcibile al partecipante si componga del danno emergente e del lucro cessante, e cioè della diminuzione reale del suo patrimonio, per effetto di esborsi connessi all’inutile partecipazione al procedimento, e della perdita di un’occasione di guadagno o, comunque, di un’utilità economica connessa all’adozione o all’esecuzione del provvedimento illegittimo. Ciò premesso, il TAR ricorda peraltro che, se per la prima voce di danno (quello emergente) non si pongono particolari problemi nell’assolvimento dell’onere della prova, essendo sufficiente documentare le spese sostenute, per la seconda (lucro cessante) l’interessato, per avere accesso al risarcimento, deve dimostrare non solo che la sua sfera giuridica ha subìto una diminuzione per effetto dell’atto illegittimo, ma anche che non si è accresciuta nella misura che avrebbe raggiunto se il provvedimento viziato non fosse stato adottato o eseguito (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2013 n. 4376; Id., 15 luglio 2013 n. 3781; Id., 21 giugno 2013 n. 3405; Cons. Stato, sez. VI, 14 novembre 2012 n. 5747). Inoltre, precisa ancora il Collegio, il mancato adempimento dell’onere della prova non può essere surrogato dal ricorso al c.d. soccorso istruttorio del giudice (limitato ai dati fattuali che non siano nell’immediata disponibilità della parte: Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2013 n. 2388) o al potere equitativo di liquidazione ex artt. 2056 e 1226 c.c. (che trovano applicazione solo nel caso di impossibilità del ricorrente di fornire la prova del quantum: Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013 n. 3781).

 

Cons. Stato, sez. VI, 6 dicembre 2021, n. 8081 – AFFITTO D’AZIENDA – SUBENTRO – RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO

L’affitto di azienda, laddove integri una vicenda riorganizzativa dell’impresa caratterizzata da continuità sostanziale con prosecuzione dell’attività economica mediante l’utilizzo dei medesimi mezzi, consente il subentro dell’affittuario nella posizione del concorrente anche durante la fase dell’affidamento. In assenza di un espresso divieto di legge e compatibilmente con l’esigenza di garantire la libertà di iniziativa economica e di impresa, è possibile valorizzare lasuddetta identità sostanziale e il collegamento qualificato tra concorrente affittante e affittuario subentrante al fine di giustificare un’attenuazione del principio di immodificabilità soggettiva dell’operatore economico nella partecipazione alla gara. Resta, tuttavia, ferma la necessità di valutare in concreto la conformità dell’operazione negoziale rispetto ai principi di tutela della concorrenza e di parità di trattamento, nonché l’assenza da parte dell’operatore economico di finalità elusive della normativa imperativa dettata in materia di requisiti di partecipazione, le quali determinerebbero una nullità dell’atto e la violazione dei principi richiamati.

 

Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2021, n. 8073 – AVVALIMENTO TECNICO-OPERATIVO – INDICAZIONE RISORSE DELL’AUSILIARIA

Secondo il Consiglio di Stato, nell’ambito di un avvalimento tecnico operativo, laddove l’impresa ausiliata demandi a quella ausiliaria un’intera fase dell’esecuzione, non è necessaria la puntuale indicazione delle specifiche risorse impiegatein quanto ciò che viene garantito è la messa a disposizione di un intero blocco aziendale, generando così un meccanismo simile a quello del trasferimento d’azienda ovvero del fitto di un suo ramo (con la sola differenza del carattere della temporaneità e della stretta funzionalità all’esecuzione della prestazione).

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