Rassegna

7/2/2022 posted by Avv. Beatrice Armeli

Cons. Stato, Ad. Plen., 25 gennaio 2022, n. 2 – RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO – MODIFICA SOGGETTIVA – FASE GARA

L’Adunanza Plenaria si pronuncia sulla possibilità della modifica soggettiva in gara del RTI in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 d.lgs. 50/2016 da parte del mandatario o di una delle mandanti, ammettendola non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice.

Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2022, n. 491 – FALSA DICHIARAZIONE – OMESSA DICHIARAZIONE – NATURA SANZIONATORIA INTERDITTIVA ANAC

La sentenza è degna di nota nel passaggio in cui il Collegio, in riferimento alla natura giuridica dell’annotazione nel casellario dell’ANAC, ne sottolinea la natura sanzionatoria. Viene infatti precisato che, seppurel’annotazione sia generalmente ricondotta nell’ambito della funzione di vigilanza e controllo dell’ANAC, in caso di falsa dichiarazione o falsa documentazione, essa non è un mero atto dovuto, ma impone un giudizio di imputabilità della falsa dichiarazione (in termini di dolo o colpa grave), e produce delle conseguenze inequivocabilmente afflittive, in particolare l’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalti per un dato arco temporale, così da assumere natura sanzionatoria. Ciò quindi significa che l’effetto espulsivo è limitato alle ipotesi di grave colpevolezza, non rinvenibili nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi, essendo in possesso di tutti i requisiti previsti.

Cons. Stato, sez. V, 21 gennaio 2022, n. 383 – CRITERI DI QUANTIFICAZIONE COSTO DEL PERSONALE – CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI

L’indicazione prescrittiva dei criteri con i quali gli operatori economici dovrebbero procedere, pur nella libertà di una complessiva ed autonoma modulazione, alla quantificazione delle voci di costo del personale, da impegnare nell’attuazione della commessa, rappresenta un vincolo idoneo a condizionare l’ordinario calcolo di convenienza economica rimesso alla valutazione delle imprese, per cui riveste carattere obiettivamente escludente qualora sia tale da precludere l’utile partecipazione alla gara.

Cons. Stato, sez. V, 20 gennaio 2022, n. 368 – AVVALIMENTO – DICHIARAZIONI MENDACI – SOSTITUZIONE AUSILIARIA

Alla dichiarazione mendace dell’ausiliaria non fa seguito l’esclusione della concorrente ausiliata, ma solo la sostituzione dell’ausiliaria priva del requisito di partecipazione, non potendo l’impresa ausiliata rispondere, per responsabilità oggettiva, per circostanze riconducibili solo alla sfera dell’impresa ausiliaria, delle quali la prima non sia responsabile neppure a titolo di colpa (in linea con quanto affermato nella sentenza della Corte di Giustizia UE, sez. IX, 3 giugno 2021, causa C-210/20).

TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 19 gennaio 2022, n. 117 – RISERVE  

La necessaria presenza di una clausola di rivalutazione nel contratto non esclude la possibilità di assoggettare l’operatività della clausola stessa a un termine di decadenza, né prevede l’automaticità dell’insorgenza del credito. Dunque, la clausola che apponga un termine decadenziale, in quanto unilateralmente predisposta dall’amministrazione, è efficace nei confronti dell’appaltatore solo se da esso conosciuta e può ritenersi produttiva di effetti solo ove specificamente approvata per iscritto.

TAR Toscana, Firenze, sez. I, 19 gennaio 2022, n. 54 – VALUTAZIONE TECNICA – PUNTEGGIO NUMERICO – MOTIVAZIONE

Il Collegio conferma l’orientamento giurisprudenziale per il quale il punteggio numerico -da intendersi come forma di esternazione dei giudizi della commissione nella valutazione delle offerte tecniche- costituisce sufficiente motivazione quando l’apparato delle voci e sotto-voci fornito dalla lex specialis, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, così da rendere comprensibile l’iter logico seguito in concreto nella valutazione (nella specie di progetti), in applicazione di puntuali criteri predeterminati. In tal modo si consente un controllo a posteriori sulla logicità e sulla congruità dei giudizi espressi. Viceversa, in difetto di questa condizione, si rende necessaria una motivazione dei punteggi numerici.

TAR Toscana, Firenze, sez. II, 18 gennaio 2022, n. 43 – CAUSE ESCLUSIONE – SANZIONE ANTI-TRUST

La sanzione irrogata dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato può costituire illecito professionale, dando luogo all’esclusione dalla gara del concorrente, 2.

TAR Umbria, Perugia, sez. I, 11 gennaio 2022, n. 16 – SUBAPPALTO – AFFIDAMENTO A LAVORATORI AUTONOMI

Il Consiglio di Stato ricorda che il criterio discretivo tra subappalto e affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi non poggia solo sulla specificità delle prestazioni, ma anche sulla diversità degli effetti giuridici dei due tipi di contratto: “le prestazioni alla base dei due contratti sono infatti dirette a destinatari diversi: nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l’amministrazione, sostituendosi all’affidatario; nell’altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell’aggiudicatario che le riceve, inserendole nell’organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all’amministrazione appaltante”. Vi è dunque una differenza sostanziale, quantomeno sul piano funzionale: mentre nel subappalto vi è un’alterità, anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, dato che la parte di prestazione contrattuale è affidata dall’appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione, nel contratto di cooperazione la prestazione resa è inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore. Pertanto, la disciplina in tema di subappalto non si applica in presenza di un rapporto di lavoro autonomo, a meno che non si dimostri che il relativo contratto sia stato stipulato per eludere il contratto di subappalto.

TAR Campania, Napoli, sez. V, 5 gennaio 2022, n. 78 – OFFERTA TECNICA – LIMITI REDAZIONALI 

Il Collegio, pronunciandosi su un ricorso presentato avverso la mancata esclusione da una procedura di appalto di un operatore la cui offerta tecnica era stata redatta in modo difforme da quanto prescritto dalla lex di gara (che imponeva un limite di 50 facciate complessive) e ritenendolo infondato, ha richiamato quella consolidata giurisprudenza secondo la quale “la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all’offerta deve essere interpretata cum grano salis”. In particolare, la prescrizione inerente al numero massimo di pagine, oltre a poter dar luogo a esclusione solo se espressamente previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 298; Id., 9 novembre 2020, n. 6857; Id., 2 ottobre 2020, n. 5777), richiede, in relazione alla valutazione dell’offerta, un’apposita prova sull’effettiva rilevanza a fini valutativi, e cioè sul vantaggio conseguito da un concorrente in danno degli altri per effetto dell’eccedenza dimensionale dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2021, n. 999). In particolare, per il TAR, la presenza nella relazione di varie immagini, tabelle e grafici, non oggetto di specifica disciplina nella lex specialis, nonostante la loro incidenza sulla conformazione e rappresentazione tipografica dell’intera offerta, non può determinare sic et simpliciter l’espunzione della parte terminale della relazione dalla valutazione della Commissione di gara, anche tenuto conto che, in ogni caso, è del tutto mancata nella specie la necessaria prova dell’effetto distorsivo o vantaggioso per l’aggiudicatario.

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