Rassegna

21/2/2022 posted by Avv. Beatrice Armeli

Cons.Stato, sez. III, 15 febbraio 2022, n. 1120 – CAPACITÀ PROFESSIONALE – RIPARAMETRAZIONE REQUISITI – IMPRESA NEO-COSTITUITA

Per il Consiglio di Stato è illegittima l’aggiudicazione della gara nel caso in cui il possesso in capo all’aggiudicataria del requisito di capacità professionale, richiesto dal disciplinare, sia stato considerato riparametrandolo con riferimento al periodo di effettiva attività della stessa, in ossequio al principio del “favor partecipationis” per le imprese di nuova costituzione, criterio non previsto dalla lex specialis di gara.

Cons.Stato, sez. IV, 15 febbraio 2022, n. 1107 – NULLITÀ DELLE CLAUSOLE DI ESCLUSIONE

La clausola del bando di gara che,ex art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016, individua il livello minimo di capacità tecnica dell’impresa offerente ha natura escludente e non è nulla per contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto stabilito dalla medesima norma.

TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 11 febbraio 2022 n. 326 – GIURISDIZIONE G.A.

Rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie attinenti la fase “intermedia” tra l’aggiudicazione della gara e la stipula del contratto.Così ha ritenuto il Collegio in base alla considerazione che l’art. 32 del Codice dei contratti pubblici non individua una cesura netta tra la fase che precede l’aggiudicazione e quella successiva a tale atto, ma antecedente alla stipula del contratto. Nel caso di specie, la stazione appaltante, a seguito dell’ingiustificato rifiuto alla stipula del contratto da parte della società aggiudicataria, aveva proposto ricorso dinanzi al giudice amministrativo per la condanna di quest’ultima al risarcimento del danno subito.

TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 8 febbraio 2022, n. 290 – ACCESSO AGLI ATTI

Nella valutazione della fondatezza di un’istanza di accesso agli atti occorre preliminarmente considerare, nel bilanciamento tra esigenze di difesa e di tutela della riservatezza commerciale e industriale,se sia stata adeguatamente evidenziata la “stretta indispensabilità” della documentazione richiesta ai fini del giudizio eventualmente in essere.

TAR Lombardia, Milano, sez. I, 8 febbraio 2022, n. 289 – MORALITÀ PROFESSIONALE – OBBLIGO MOTIVAZIONE – SOCCORSO ISTRUTTORIO – CERTIFICATO ESECUZIONE

La commissione di gara non ha l’obbligo di esplicitare analiticamente le ragioni per le quali non ritenga un fatto dichiarato da un concorrente incisivo sulla sua moralità professionale(come nel caso di specie, avendo l’aggiudicatario dichiarato pregresse risoluzioni contrattuali). Tali ragioni, infatti, possono desumersi anche implicitamente o per fatti concludenti, come l’ammissione alla gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530). Cionondimeno, per il Collegio, detta regola subisce un’eccezione nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi dal motivare esplicitamente la valutazione dell’impresa come affidabile (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2021, n. 1500).

Nella stessa pronuncia è affrontato anche il tema del soccorso istruttorio, riguardo al quale il Collegio ha osservato che, nel caso di specie,il disciplinare di gara non prevedeva l’esclusione del concorrente in caso di mancata produzione dei certificati di buona esecuzione dei servizi, né un termine perentorio per la loro produzione, rilevando piuttosto come la lex specialis contemplasse la facoltà per la stazione appaltante di invitare gli operatori economici ad integrare i certificati richiesti. Pertanto, in ragione di ciò, il TAR ha ritenuto legittima l’attivazione del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante.

TAR Lombardia, Milano, sez. I, 7 febbraio 2022, n. 277 – RISARCIMENTO DANNO

La mancata impugnazione dell’aggiudicazione dell'appalto non incide sulla proponibilità dell’azione risarcitoria, rilevando detta mancanza nel più ampio spettro del comportamento complessivo delle parti, valutabile secondo il canone della buona fede e del principio di solidarietà, ai fini del merito del ricorso, in particolare della sussistenza o della consistenza del danno ingiusto.

TAR Toscana, Firenze, sez. I, 3 febbraio 2022, n. 120 – CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI

Non possono considerarsi immediatamente escludenti quelle clausole dellalex specialis che richiedono una tempistica particolarmente stringente per la prestazione del servizio, motivate da esigenze oggettive della stazione appaltante. Piuttosto, nel caso di specie, per il Collegio l’impossibilità di poter concorrere per l’aggiudicazione della gara sarebbe derivata da un deficit organizzativo del singolo operatore economico e non da ragioni oggettive. Ricorda infatti il TAR come il Consiglio di Stato abbia precisato che possono essere ritenute immediatamente escludenti solo quelle clausole “che con assoluta ed oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse dell’impresa in quanto precludono, per ragioni oggettive, a un operatore economico, un’utile partecipazione alla gara” (Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2021, n. 5792), così escludendo ogni possibilità di considerare immediatamente impeditive della partecipazione clausole che, in realtà, non incidano su qualsivoglia operatore economico che intenda partecipare al confronto competitivo, dipendendo, al contrario, solo dalle specifiche modalità organizzative e produttive del singolo concorrente (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 12 dicembre 2019, n. 2658).

TAR Trentino Alto-Adige, Trento, 31 gennaio 2022 – MALFUNZIONAMENTO PIATTAFORMA ELETTRONICA

Per il Collegiospetta all’operatore economico dimostrare il malfunzionamento del sistema informatico, laddove lamenti il mancato caricamento di alcuni elementi sulla piattaforma elettronica. Non è quindi l’amministrazione ad essere tenuta a comprovare il regolare funzionamento del sistema.

TAR Liguria, Genova, 28 gennaio 2022, n. 64 – CORRISPONDENZA OFFERTA TECNICA E CAPITOLATO

Il Collegio ricorda che, secondo pacifico orientamento giurisprudenziale,la mancata rispondenza dell’offerta tecnica ad una caratteristica di minima prescritta dal capitolato rivela l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa concorrente rispetto alle esigenze manifestate dall’amministrazione negli atti di gara. Da ciò consegue la doverosa estromissione dell’offerente dalla selezione, a prescindere da un’espressa clausola di esclusione, in quanto in tale ipotesi difetta un elemento indispensabile per definire il contenuto delle prestazioni su cui deve perfezionarsi l’accordo contrattuale (in tal senso cfr., ex plurimis: Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 295; Cons. Stato, sez. III, 11 dicembre 2019, n. 8429; Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809; Id., 17 febbraio 2016, n. 633).

TAR Toscana, Firenze, sez. II, 28 gennaio 2022, n. 89 – ACCESSO AGLI ATTI

Il ricorso sull’accesso ha natura impugnatoria, richiedendo il proponimento di una specifica domanda di annullamento di eventuali provvedimenti sopravvenutiche mutano la situazione di fatto e di diritto preesistente e che non siano suscettibili di essere qualificati come atti confermativi.

Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2022, n. 590 – PERDITA REQUISITI DI QUALIFICAZIONE DOPO LA STIPULA DEL CONTRATTO

Il Consiglio di Stato ricorda che,nel caso in cui i requisiti di qualificazione, posseduti dall’appaltatore al momento dell’aggiudicazione, vengano meno in un momento successivo alla sottoscrizione del contratto, l’amministrazione può annullare l’aggiudicazione, esercitando il proprio potere pubblicistico di autotutela, senza dunque che rilevi l’avvenuta stipulazione del contratto, con conseguente scioglimento del vincolo contrattuale. In tal caso, il provvedimento amministrativo non può essere qualificato come atto di risoluzione del contratto di appalto in senso proprio, non derivando da inadempienze contrattuali o da vizi propri del contratto, bensì è da ritenersi quale “espressione e conseguenza della verifica della correttezza dell'aggiudicazione, sopravvenuta alla stipulazione del contratto, ma attinente ai presupposti dell'atto prodromico al contratto”. In altri termini, l’inefficacia del contratto non deriva da una dichiarazione di risoluzione del medesimo, ma è la diretta conseguenza della rimozione dell’aggiudicazione ad esso preliminare.