Rassegna

7/3/2022 posted by Avv. Beatrice Armeli

Cons. giust. amm., Sicilia, sez. giurisd., 28 febbraio 2022, n. 254 – TERMINE IMPUGNAZIONE – MANCATA PUBBLICAZIONE DEL BANDO

In mancanza di pubblicazione del bando di gara sulla Gazzetta ufficiale, obbligatoria in ragione della tipologia di procedura (aperta) seguita,il ricorso introduttivo del giudizio è tempestivo, anche se proposto oltre il termine di legge, non risultando idonea la sola pubblicazione nel sito istituzionale della stazione appaltante a far decorrere il termine di impugnazione.

TAR Lazio, Roma, sez. II, 28 febbraio 2022, n. 2339 – REVISIONE PREZZI

La revisione del prezzo dell’appalto, sia in riduzione che in aumento, non è una conseguenza automatica della sopravvenuta variazione dell’indice ISTAT, ma soltanto l’esito finale di un procedimento amministrativo nel corso del quale l’amministrazione deve compiere i propri apprezzamenti discrezionali circa l’opportunità, o meno, dell’eventuale revisione del prezzo, operando il necessario bilanciamento tra l’interesse oppositivo dell’appaltatore e l’interesse pubblico connesso al risparmio di spesa (valutazione censurabile in sede giudiziale soltanto per manifesta irragionevolezza o abnormità).Pertanto, precisa il Collegio, l’obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo non comporta alcun diritto soggettivo all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l’amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti. In tal senso, il TAR ha quindi chiarito che la posizione dell’appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuazione della revisione in base ai risultati dell’istruttoria, poiché questa è correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante. Il Collegio ha dunque -coerentemente- affermato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo che include ogni controversia concernente la revisione dei prezzi di un contratto di appalto, sia sotto il profilo dell’an sia del quantum, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2), c.p.a.

TAR Lazio, Roma, sez. I, 28 febbraio 2022, n. 2298 – FALSE DICHIARAZIONI – COLPA GRAVE O.E. – IMMEDESIMAZIONE ORGANICA TRA SOCIETÀ E PROFESSIONISTA

Ricorda il Collegio che, in tema di qualificazione delle imprese, vigonoi principi generali di responsabilità e di diligenza degli operatori economici interessati. Cionondimeno, tali principi operano in massimo grado soltanto in relazione ai fatti e alle circostanze che siano nella diretta conoscenza e disponibilità dell’impresa. Conseguentemente, ciò che rileva non è il “falso oggettivo”, insito nella mendace dichiarazione, bensì solo il “falso soggettivo”, ossia il mendacio concretamente addebitabile a colpa e/o dolo dell’operatore. Pertanto, non può essere riconosciuta in capo all’operatore concorrente una forma di responsabilità oggettiva, qualora, come nel caso in esame, la dichiarazione resa si fonda su circostanze note al solo direttore tecnico e, viceversa, del tutto aliene all’impresa, che le ha recepite facendo affidamento sulla correttezza delle stesse. E non può, a riguardo, invocarsi, a fondamento della responsabilità dell’impresa, il rapporto di immedesimazione organica tra società e professionista che, come ricorda il Collegio, rileva nei rapporti della società con l’esterno in relazione agli atti di carattere tecnico e non anche per atti di attestazione di una propria condizione professionale.

TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 26 febbraio 2022, n. 482 – PRINCIPIO ROTAZIONE – AVVALIMENTO

Per il TAR,il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, non impedisce agli operatori aggiudicatari di precedenti gare, o partecipanti alle stesse, di porre la propria capacità tecnica e/o amministrativa a disposizione di una diversa ditta invitata alla nuova procedura, rivestendo così il ruolo di ausiliari in un rapporto di avvalimento. Infatti, in tale fattispecie, il soggetto beneficiario dell’invito, e per ipotesi dell’aggiudicazione, non coincide con l’ausiliaria, bensì con la ditta invitata.

Cons. Stato, sez. VI, 24 febbraio 2022, n. 1308 – SOCCORSO ISTRUTTORIO

Il Collegio ribadisce cheil soccorso istruttorio, in caso di irregolarità formale, è un dovere e non una facoltà della stazione appaltante. Del soccorso istruttorio, infatti, è ora possibile avvalersi in sede di gara pubblica non soltanto per “regolarizzare”, ma anche per “integrare” la documentazione mancante, essendo l’attuale art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici chiaro nell’estendere l’ambito applicativo del soccorso istruttorio a tutte “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” e, in particolare, ai casi di “mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo”. Le fattispecie sottratte all’operatività dell’istituto sono costituite soltanto da carenze e irregolarità che afferiscono “all’offerta economica e all’offerta tecnica”, e da “carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

La medesima sentenza ricorda inoltre chel’art. 89, comma 1, del medesimo Codice, nel richiedere, in relazione all’avvalimento di specifici requisiti, la diretta esecuzione dei lavori o dei servizi da parte dell’ausiliaria, introduce una previsione eccezionale di stretta interpretazione. La necessità del coinvolgimento esecutivo dell’ausiliaria si applica, infatti, solo in relazione al possesso di particolari “titoli di studio e professionali”, in ragione della ritenuta infungibilità di prestazioni che, richiedendo la spendita di una specifica abilitazione, sono espressive di capacità non trasferibili con la semplice messa a disposizione in cui consiste generalmente l’avvalimento. Resta dunque fermo il principio generale in materia di avvalimento, ossia che è l’impresa che partecipa alla gara ad eseguire il contratto, potendo l’ausiliaria assumere il ruolo di subappaltatrice nei limiti dei requisiti prestati. Dunque, la funzione del contratto di avvalimento deve ravvisarsi, non nell’associarsi ad altri per eseguire il contratto, bensì nell’acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la commessa pubblica.

TAR Sardegna, sez. I, 24 febbraio 2022, n. 127 – COPIA DOCUMENTO IDENTITÀ

L’assenza della copia fotostatica del documento di identità, che deve essere allegata alla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà in sede di gara, non determina una mera incompletezza del documento, idonea a far scattare il potere di soccorso della stazione appaltante tramite la richiesta di integrazioni o chiarimenti sul suo contenuto, bensì la sua giuridica inesistenza, con la conseguenza che, in ossequio al principio dellapar condicio e della parità di trattamento tra le imprese partecipanti, l’impresa deve essere esclusa per mancanza della prescritta dichiarazione. Il Collegio ritiene quindi legittima l’esclusione dalla gara del concorrente che non ha allegato alla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, da unire all’offerta tecnica per attestarne un requisito, la copia fotostatica del documento di identità del dichiarante, trattandosi di omissione che, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice, non può essere sanata con il soccorso istruttorio.

Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2022, n. 1273 – SUBAPPALTO – SUBAFFIDAMENTO

Secondo il Consiglio di Statoun’attività affidata ad una ditta terza che riveste un ruolo secondario e accessorio nella complessiva economia dell’appalto, e che non supera i limiti previsti dall’art. 105 d.lgs. 50/2016, non integra la disciplina del subappalto, ma costituisce un subaffidamento ed è pertanto sufficiente l’iscrizione alle “white list” della ditta subaffidataria.

TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 22 febbraio 2022, n. 418 – AUTOVINCOLO –LEX SPECIALIS

Il TAR afferma chel’amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, quando decide di autovincolarsi mediante la lex specialis è tenuta all’osservanza delle prescrizioni in essa contenuta, senza poterle successivamente disapplicare, con conseguente illegittimità delle successive determinazioni contrarie. Secondo il TAR, infatti, “il bando e più in generale la lex specialis di una procedura di gara devono essere interpretati in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell’amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2021, n. 1788; Id., sez. III, 15 febbraio 2021, n. 1322; Id., 20 aprile 2021, n. 3180).

Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2022, n. 1234 – CLAUSOLA SOCIALE – APPALTO DI SERVIZI DI NATURA INTELLETTUALE

Il Consiglio di Stato ha affrontato il tema dell’applicabilità della c.d. “clausola sociale” nell’ambito di un appalto avente ad oggetto servizi di natura intellettuale nel senso che per essi è esclusa l’applicazione di detta clausola ai sensi dell’art. 50 d.lgs. 50/2016.

TAR Lazio, Roma, sez. I-quater, 21 febbraio 2021, n. 2020 – CAUSE ESCLUSIONE – FALSE DICHIARAZIONI – VALUTAZIONE IN CONCRETO

Ricorda il Collegio cheè indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante per tutte le ipotesi previste dal comma 5 dell’art. 80 d.lgs. 50/2016, articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater). Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà quindi stabilire se, come nella specie, l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari, dovrà stabilire se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità.

TAR Lazio, Roma, sez. I-bis, 21 febbraio 2022, n. 2012 – AVVALIMENTO 

Anche l’azienda dell’ausiliaria, intesa come complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa, può essere messa a disposizione dell’impresa avvalente nei limiti in cui ciò è necessario e sufficiente a garantire il rispetto degli obblighi assunti con il contratto di avvalimento. E un impegno di tal fatta è sufficiente al fine di rispettare il requisito di determinatezza del contratto di avvalimento.

Cons. Stato, sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1186 – CRITERI SOGGETTIVI DI QUALIFICAZIONE – CRITERI OGGETTIVI DI VALUTAZIONE – DIVIETO DI COMMISTIONE

Il divieto di commistione tra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi afferenti la valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione non risulta eluso o violato allorché gli aspetti organizzativi non sono destinati ad essere apprezzati in quanto tali, quindi in modo avulso dal contesto dell’offerta, come dato relativo alla mera affidabilità soggettiva, ma quale garanzia della prestazione del servizio secondo le modalità prospettate nell’offerta, cioè come elemento incidente sulle modalità esecutive dello specifico servizio e quindi come parametro afferente le caratteristiche oggettive dell’offerta. Infatti, come chiarisce il Consiglio, ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016, le stazioni appaltanti hanno il potere discrezionale di fissare nellalex specialis elementi dell’offerta che, pur riferendosi in senso lato a requisiti soggettivi dell’operatore concorrente, in attenuazione del generale divieto di commistione tra criteri soggettivi di qualificazione e oggettivi afferenti la valutazione dell’offerta, rappresentano un elemento di quest’ultima, poiché esprimono la sua affidabilità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2019, n. 4198).

TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 16 febbraio 2022, n. 365 – RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO

In caso di partecipazione di raggruppamento di imprese di tipo misto ad un appalto di lavori,anche nel sub-raggruppamento orizzontale relativo alla categoria scorporabile è necessario individuare l’impresa capogruppo o mandataria, ai sensi dell’art. 83, comma 8, del Codice.

Cons. Stato, sez. IV, 15 febbraio 2022, n. 1107 – CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI – CAPACITÀ TECNICA – REQUISITI MINIMI

La norma contenuta nell’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016, non pone un divieto per la stazione appaltante di indicare nel bando le condizioni minime di partecipazione e i mezzi per verificarle, bensì ha regolamentato questo potere. Pertanto,la clausola del bando riferita ai livelli minimi di capacità tecnica dell’impresa offerente risulta valida ed è rivolta all’individuazione della platea dei potenziali partecipanti, escludendo chi non è in grado di comprovare il possesso del requisito tecnico-operativo richiesto. In tal senso, essa è quindi “immediatamente escludente”, ai fini del configurarsi dell’interesse a ricorrere e dell’individuazione del dies a quo a cui ancorare il termine di proposizione del ricorso.

Cons. Stato, sez. V, 14 febbraio 2022, n. 1039 – COMPILAZIONE DGUE – SOCCORSO ISTRUTTORIO

L’inesatta compilazione del DGUE, che rende ambigua la dichiarazione, legittima l’esercizio delsoccorso istruttorio.

Cons. Stato, sez. V, 14 febbraio 2022, n. 1036 – PARERE PRECONTENZIOSO ANAC

Il parere di precontenzioso dell’ANAC, di cui all’art. 211 d.lgs. 50/2016, “obbliga le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito”. Pertanto,se le parti hanno espresso il loro unanime consenso a vincolarsi al contenuto del parere, pur dovendo considerare lo stesso come non vincolante, non si può non tenere conto del fatto che il predetto parere di precontenzioso (che si esprima nel senso dell’illegittimità dell’atto), in ragione delle funzioni di vigilanza e controllo che la legge conferisce all’Autorità nel settore dei contratti pubblici, determina l’attenuazione del dovere di motivare sulla sussistenza di un interesse pubblico specifico e concreto all’annullamento d’ufficio. In queste ipotesi, infatti, l’amministrazione appaltante è tenuta a provvedere (sempre) ad annullare gli atti ritenuti illegittimi dall’Autorità, a meno che non emerga un interesse pubblico specifico e concreto a non provvedere all’autoannullamento dell’atto. In altri termini, in questi casi, la valutazione che deve essere effettuata dall’amministrazione si volge non alla ricerca, in positivo, di una ragione di interesse pubblico per annullare in autotutela, ma alla ricerca, in negativo, di una ragione per non annullare.

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