Rassegna
21/3/2022 posted by Avv. Beatrice Armeli
TAR Lazio, Roma, sez. I-quater, 18 marzo 2022, n. 1802 – CASELLARIO INFORMATICO – ANNOTAZIONE ANAC Il TAR ricorda che, per consolidata giurisprudenza,l’ANAC è tenuta, prima di procedere all’iscrizione nel casellario informatico, a valutare l’utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti sull’importanza dell’inadempimento (ovvero sulla gravità dell’errore professionale commesso) e, in via indiretta, sull’apprezzamento dell’affidabilità della società da parte delle stazioni appaltanti, cui è imposta la consultazione del casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all’iscrizione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1318). Con riferimento al profilo del periculum in mora, il Collegio rileva inoltre che le annotazioni ANAC non incidono mai in maniera “indolore” nella vita dell’impresa, anche laddove non prevedano l’automatica esclusione o la conseguente interdizione dalle gare pubbliche, perché comunque rilevanti sia sotto il profilo dell’immagine sia sotto quello dell’aggravamento della partecipazione a selezioni pubbliche (così anche, tra le tante: TAR Lazio, Roma, sez. I, 25 febbraio 2019, n. 2178), senza peraltro contare come qualsiasi dubbio sull’affidabilità dell’operatore economico sia in grado di ridondare, per esempio, sulla partecipazione delle gare ristrette, ad invito (TAR Lazio, Roma, sez. I, 7 aprile 2021, n. 4107). Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2022, n. 1936 – REFERENZE BANCARIE – SOCCORSO ISTRUTTORIO Le referenze bancarie non devono essere consacrate in formule sacramentali, e per la loro idoneità è sufficiente l’indicazione della correttezza e puntualità dei rapporti tra la cliente e l’istituto bancario. Per il Consiglio di Stato, infatti, le stesse vanno considerate “idonee” qualora gli istituti bancari abbiano riferito sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, con particolare riguardo alla correttezza e puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, e all’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, che siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso.In ogni caso, le referenze bancarie sono suscettibili di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, che ha anche la possibilità di richiedere la loro integrazione mediante altra documentazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2020, n. 2910; Cons. Stato, sez. III, 3 agosto 2018, n. 4810; Id., 27 giugno 2017, n. 3134). Nel senso che l’omessa allegazione di una referenza bancaria circostanziata (attestante cioè la capacità del concorrente di fare fronte agli impegni economici e finanziari derivanti dall’eventuale aggiudicazione della gara) rientra nell’ambito di applicazione della disciplina del soccorso istruttorio disciplinata, trattandosi di un elemento estraneo all’offerta economica: TAR Lazio, Roma, Sez. III-quater, 16 marzo 2022, n. 3008. Cons. Stato, sez. III, 15 marzo 2022, n. 1792 – TERMINE IMPUGNAZIONE DELL’AGGIUDICAZIONE – ACCESSO AGLI ATTI In tema di decorrenza del termine per impugnare l’aggiudicazione di una gara d’appalto, quanto affermato dall’Adunanza plenaria n. 12 del 2 luglio 2020non comporta necessariamente che dal complessivo termine di 30 giorni + 15 giorni ivi individuato (giusta la dilazione del termine in caso di accesso ex art. 76, comma 2, d.lgs. 50/2016) debbano sottrarsi i giorni impiegati dall’impresa per formulare l’istanza di accesso. Tale tesi, per la terza Sezione, non pare infatti del tutto compatibile con il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale, non avendo altrimenti il concorrente un minimo ragionevole spatium deliberandi per valutare la necessità o, comunque, l’opportunità dell’accesso al fine di impugnare (laddove la stessa amministrazione, ai sensi dell’art. 76, comma 2, cit., dispone di ben 15 giorni per consentire o meno l’accesso agli atti). Aggiunge inoltre il Collegio che, sebbene l’attuale Codice degli appalti, in tema di accesso agli atti di gara, non abbia riprodotto la previsione del previgente art. 79, comma 5-quater, d.lgs. 163/2006, che assegnava al concorrente per proporre l’istanza di accesso 10 giorni a decorrere dalla ricezione delle comunicazioni di legge da parte della stazione appaltante, l’attuale disciplina deve ritenersi in continuità con quella precedente, non essendo da un lato consentito attraverso l’istanza di accesso differire ad libitum la decorrenza del termine di impugnazione, e per altro verso dovendo coniugarsi la finalità acceleratoria delle norme in tema di contenzioso sui contratti pubblici con l’esigenza di tutela del concorrente il quale abbia esercitato l’ordinaria diligenza nel chiedere l’accesso anche in relazione al termine assegnato all’amministrazione per provvedere. La Sezione non ignora che, in seguito alla pronuncia dell’Adunanza plenaria, esista un orientamento più rigoroso (v., ad esempio, Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2021, n. 3127), secondo cui più tempestiva è l’istanza di accesso che il concorrente presenti una volta avuta conoscenza dell’aggiudicazione, maggiore sarà il tempo a sua disposizione per il ricorso giurisdizionale, mentre quel che non può consentirsi è che il concorrente possa, rinviando nel tempo l’istanza di accesso agli atti di gara, posticipare a suo gradimento il termine ultimo per l’impugnazione dell’aggiudicazione e, cioè, i 45 giorni decorrenti dalla conoscenza dell’aggiudicazione. Nondimeno il Collegio ritiene che debba essere permesso al concorrente per poter chiedere l’accesso un congruo termine, eguale a quello assegnato all’amministrazione per consentirlo (“immediatamente e comunque entro quindici giorni”: art. 76, comma 2, cit.). Cons. Stato, sez. V, 14 marzo 2022, n. 1785 – SEGRETEZZA OFFERTA ECONOMICA Con riguardo al principio della segretezza dell’offerta economica, il Consiglio di Stato afferma cheil condizionamento della valutazione rileva anche solo sotto il profilo potenziale, atteso che la commistione tra offerta tecnica e offerta economica, nel senso dell'inserimento nella prima di elementi esclusivamente riservati alla seconda, implica una violazione delle esigenze di segretezza delle offerte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2013, n. 1813), nella misura in cui permette una conoscenza (anche se parziale) dei contenuti dell’offerta economica prima dell’apertura della busta che la contiene. TAR Piemonte, Torino, Sez. I, 14 marzo 2022, n. 200 – INTERPRETAZIONE OFFERTA È legittimo il provvedimento di esclusione del concorrente che abbia presentato un’offerta che presenta delle ambiguità non sanabili per via interpretativa.A riguardo, il Collegio, da un lato, ha dato atto dell’esistenza di un consolidato orientamento giurisprudenziale per cui “a fronte di una formulazione dell’offerta potenzialmente ambigua deve essere preferita un’interpretazione che permetta alla volontà delle parti di produrre effetti concreti in luogo di quella tendente ad escluderli”; dall’altro, tuttavia, ha ritenuto che nel caso in questione le ambiguità dell’offerta non fossero rimediabili per via interpretativa e, di conseguenza, fosse inammissibile il ricorso al soccorso istruttorio, pena un inammissibile vulnus al principio della par condicio competitorum. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 10 marzo 2022, n. 571 – GARA TELEMATICA – MALFUNZIONAMENTO SISTEMA In tema di gare svolte con modalità telematiche, con trasmissione dell’offerta esclusivamente in via elettronica, il TAR ricorda come la giurisprudenza sia giunta a riconoscerein capo agli operatori una “peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara”, con conseguente impossibilità di addossare alla stazione appaltante ogni tipo di anomalia nel meccanismo di invio e ricezione, salva la prova del malfunzionamento del sistema pubblico per la trasmissione delle offerte, spettando peraltro al concorrente offrire un principio di prova del suddetto malfunzionamento. TAR Puglia, Lecce, sez. II, 7 marzo 2022, n. 379 – REVOCA AGGIUDICAZIONE – MANCATA STIPULA DEL CONTRATTO È legittimo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione della gara motivato con riferimento al sostanziale, ripetuto ed ingiustificato rifiuto della ditta risultata vittoriosa di stipulare il contratto di appalto. TAR Molise, Campobasso, sez. I, 4 marzo 2022, n. 60 – ACCESSO AGLI ATTI – SERGRETI TECNICI-COMMERCIALI Per il Collegio èillegittimo il diniego espresso dalla stazione appaltante alla richiesta di accesso agli atti della ricorrente qualora la controinteressata non abbia addotto alcun elemento specifico idoneo a motivare e comprovare la pur vantata sussistenza di informazioni contenenti segreti tecnico-commerciali nelle parti dell’offerta tecnica. Nel caso di specie, peraltro, dal contenuto del provvedimento gravato non emergeva lo svolgimento di alcun apprezzamento in concreto da parte della stazione appaltante, la quale si era limitata a recepire le indicazioni della controinteressata nell’atto di opposizione, senza operare una propria ed autonoma valutazione sul punto. TAR Campania, Napoli, sez. I, 4 marzo 2022, n. 1458 – AVVALIMENTO Nel caso in cui il disciplinare ponga tra irequisiti di capacità tecnico-professionale quelli che misurino la capacità del concorrente nell’eseguire le prestazioni, ove questi ricorra all’avvalimento, si è in presenza di un avvalimento c.d. tecnico-operativo per il quale sussiste l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche per l’esecuzione dell'appalto da parte dell’ausiliaria, quanto meno individuando le esatte funzioni che essa andrà a svolgere e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione. È pertanto nullo, ai sensi dell’art. 89, comma 1, ultimo periodo, d.lgs. 50/2016, il contratto di avvalimento che sia privo dell’indicazione della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche con conseguente esclusione del concorrente che, avendo fatto ricorso ad un avvalimento nullo, non possegga i predetti requisiti. Ha chiarito peraltro la Sezione che l’interpretazione del contratto di avvalimento non soggiace a rigidi formalismi e il suo oggetto è determinabile anche per relationem (cfr. ex multis: Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021 n. 5464), ma ciò non può valere a snaturare la regola dettata dall’art. 89 e a sovvertire l’esigenza di indicazione delle risorse messe a disposizione nel caso di avvalimento tecnico-operativo. Cons. Stato, sez. IV, 2 marzo 2022, n. 1474 – CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI In linea generale, il Collegio ricorda chele clausole del bando di gara che non rivestono portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse. La portata escludente, che impone l’immediata contestazione, è configurabile, in particolare, in presenza di clausole: - relative ai requisiti di partecipazione; - che impongano, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati rispetto ai caratteri della procedura di gara; - impositive di obblighicontra ius; - caratterizzate da gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta tecnica o economica (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 4/2018). Vero è che in tale ultimo ambito rientranoanche le clausole contestate per la “non sostenibilità economica”, vale a dire per l’utilità che possa astrattamente essere tratta, pur nella normale alea contrattuale, dall’aggiudicazione della gara e dall’esecuzione del contratto. Tuttavia, in tali casi l’eccezionale configurazione della clausola immediatamente escludente può aversi solo per quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara a un operatore economico. Riproduzione vietata. Eventuali citazioni devono riportare il nome dell’Autrice, il sito e la data di pubblicazione.