Rassegna

4/4/2022 posted by Avv. Beatrice Armeli

Cons. Stato, sez. III, 28 marzo 2022, n. 2253 – IMPUGNAZIONE NOMINA COMMISSIONE GIUDICATRICE

Il Collegio ricorda che, nelle gare pubbliche,il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice non produce di per sé un effetto lesivo immediato e comunque tale da implicare l’onere di immediata impugnazione nel prescritto termine decadenziale. Conseguentemente, la nomina dei componenti può essere impugnata dal partecipante alla selezione, che la ritenga illegittima, solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni di gara, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato (ex multis: Cons. Stato, sez. III, 11 maggio 2018, n. 2835; Cons. Stato, sez. V, 9 gennaio 2019, n. 193; Cons. Stato, sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595).

TAR Lazio, Roma, sez. I, 28 marzo 2022, n. 3437 – ANNOTAZIONE ANAC – RISOLUZIONE CONTRATTUALE PER RITARDATA CONSEGNA DEI LAVORI

Con riguardo ad un’annotazione dell’ANAC, a tutela del soggetto annotato, precisano i giudici cheil fatto che un operatore abbia subito una risoluzione contrattuale per grave inadempimento, piuttosto che per una ritardata consegna dei lavori (per altro legata, nel caso di specie, a talune criticità emerse con riguardo all’approvvigionamento delle forniture e alla possibile variazione dei prezzi e dunque delle condizioni contrattuali) non è vicenda indifferente, anche soprattutto ai fini dell’eventuale valutazione tecnica che porranno in essere le future amministrazioni, deputate ad inquadrare la vicenda nell’ambito del “grave illecito professionale” (integrante un “concetto giuridico indeterminato”, che postula una valutazione, per natura sfumata, e suscettibile di fluida interpretazione).

TAR Lazio, Roma, sez. IV, 26 marzo 2022, n. 3423 – QUALIFICAZIONE CATEGORIE OBBLIGATORIE E CATEGORIE PREVALENTI

La regola contenuta nell’art. 92, comma 1, d.P.R. 207/2010-secondo cui è sufficiente la qualifica nella sola categoria prevalente, ove capiente per l’importo totale dei lavori, per colmare il deficit di qualificazione nelle categorie scorporabili- non può applicarsi alle categorie a qualificazione obbligatoria, ostandovi l’esigenza di garantire il possesso di un livello minimo di qualificazione tecnica, ai fini della partecipazione alla gara e della conseguente esecuzione dei lavori. Pertanto, precisano i giudici, il concorrente privo delle qualificazioni obbligatorie richieste dalla legge per l’esecuzione di determinate categorie di lavori può alternativamente: i) ricorrere al subappalto necessario; ii) ricorrere all’avvalimento; iii) inserire nel RTI un operatore che sia qualificato ad eseguire le lavorazioni nella misura minima richiesta dalla legge o dal bando. In particolare, in quest’ultimo caso, se il modulo organizzativo prescelto dal concorrente per l’esecuzione dei lavori di cui alle categorie a qualificazione obbligatoria è un raggruppamento orizzontale, è necessario che ciascuna delle mandanti dello stesso possieda i requisiti nella misura minima del 10% di quelli richiesti nel bando di gara per l’impresa singola, secondo quanto previsto dall’art. 92, comma 2, d.P.R. 207/2010.

Cons. Stato, sez. III, 24 marzo 2022, n. 2157 – PROROGA – RINNOVO – REVISIONE DEI PREZZI

Per costante giurisprudenza,si verte in ipotesi di proroga contrattuale allorquando vi sia integrale conferma delle precedenti condizioni (fatta salva la modifica di quelle non più attuali), con il solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, per il resto regolato dall’atto originario. Ricorre invece l’ipotesi di rinnovo quando interviene una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti che si conclude con una modifica delle precedenti condizioni. Precisa inoltre il Collegio che, mentre nell’ipotesi di rinnovo non può ritenersi ammissibile la revisione del prezzo stabilito dal precedente contratto, proprio in ragione della natura novativa del contratto successivo, detto istituto può invece applicarsi nel caso di proroga contrattuale, caratterizzata dalla “prosecuzione dell'esecuzione servizio, senza soluzione di continuità […], agli stessi patti e condizioni”, ove non è data altra possibilità all'affidatario di vedersi adeguare il corrispettivo.

TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 24 marzo 2022, n. 668 – MOTIVAZIONE ESCLUSIONI / AMMISSIONI

Ricorda il TAR che costituisce ormai regola generale quella secondo cui la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione.

Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2022, n. 2078 – CONCORDATO PREVENTIVO IN BIANCO – CAUSE ESCLUSIONE

La questione deilimiti entro i quali la presentazione della domanda di ammissione al concordato c.d. in bianco con continuità aziendale e la autorizzazione del tribunale impediscano il perfezionamento della causa di esclusione dalla procedura di gara, descritta dall’art. 80, comma 5, lett. b), del Codice dei contratti pubblici (secondo cui, in particolare, sono esclusi gli operatori economici che siano stati ammessi al concordato preventivo o nei cui confronti sia in corso il procedimento per l’ammissione al concordato), deve essere risolta alla luce delle enunciazioni di principio rese dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 9 del 27 maggio 2021 (pronunciata in una vicenda in cui la domanda di concordato in bianco con continuità aziendale era stata presentata nel corso della procedura di gara, come accaduto nel caso in esame): 

• la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell’art. 161, comma 6, l.fall. non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, essendo rimessa al giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 186-bis, comma 4, la valutazione della compatibilità della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale;
• la partecipazione alle gare pubbliche è dal legislatore considerata, a seguito del deposito della domanda di concordato anche in bianco o con riserva, come un atto che deve essere comunque autorizzato dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato, ai sensi dell’art. 186-bis, comma 4, da ultimo richiamato anche dagli artt. 80 e 110 d.lgs. 50/2016; a tali fini l’operatore che presenta domanda di concordato in bianco o con riserva è tenuto a richiedere senza indugio l’autorizzazione, anche qualora sia già partecipante alla gara, e ad informarne prontamente la stazione appaltante;
• l’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l’impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale, ferma restando la possibilità per la stazione appaltante di valutare, nel singolo caso concreto, se un’autorizzazione tardiva, ma pur sempre sopraggiunta in tempo utile per la stipula del contratto di appalto o di concessione, possa avere efficacia integrativa o sanante.

Cass. civ., ord. 21 marzo 2022, n. 9072 – COMPETENZE GEOMETRA – MATERIA RISERVATA AD INGEGNERI E ARCHITETTI

Il contratto stipulato con un geometra, nell’ambito di una materia riservata ad altri professionisti, quali ingegneri o architetti, è affetto da nullità. Pertanto, il geometra non dispone della facoltà di agire in giudizio per il pagamento del compenso per l’opera prestata, neppure mediante l’azione di indebito arricchimento prevista dall’art. 2041 c.c.

Cons.Stato, sez. V, 14 marzo 2022, n. 1782 – ONERI SERVIZI COMMITTENZA – RIMBORSO SPESE PUBBLICITÀ

Il Collegio ha ritenutoillegittime le clausole del bando che pongono a carico dell’aggiudicatario il corrispettivo dei servizi di committenza e, a titolo di rimborso, le spese di pubblicità, in quanto si tratta di clausole non consentite da alcuna disposizione di legge (cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 6 maggio 2021, n. 3538).

TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 10 marzo 2022, n. 239 – REVISIONE PREZZO – STIPULA DEL CONTRATTO

Nella specie i giudici hanno rilevato l’inammissibilità di una modifica contrattualeprima della stipula del contratto stesso, escludendola, in particolare, in quanto, non essendo ancora in essere alcun rapporto contrattuale, non è giuridicamente ipotizzabile, né ammissibile alcuna ipotesi di revisione del prezzo, che per sua natura presuppone un contratto (ad esecuzione continuata e periodica) già in corso. Ciò, precisa il Collegio, non priva tuttavia di tutela l’aggiudicatario, il quale può liberamente rifiutare di stipulare il contratto -se sono decorsi i termini di vincolatività dell'offerta- qualora ritenga che le condizioni ivi previste siano inique, ovvero, nel caso in cui questo sia già stato sottoscritto, può utilizzare il rimedio civilistico della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta per liberarsi dal vincolo contrattuale.

Cons. Stato, sez. V, 7 marzo 2022, n. 1621 – PARERE PRECONTENZIOSO ANAC NON VINCOLANTE

Sottolineano i giudici che,diversamente dal parere vincolante, quello non vincolante, “avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile”. Ciononostante, esso “assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale”. Tale lesività del parere facoltativo ne permette dunque l’impugnazione, sia pure in uno con il provvedimento che si basa su di esso e, dunque, in via differita.

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