Rassegna

26/4/2022 posted by Avv. Beatrice Armeli

TAR Lombardia, Milano, sez. I, 19 aprile 2022, n. 876 – RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO – QUOTE DI ESECUZIONE

Ricordano i giudici chel’impegno ad eseguire l’appalto sulla base di una determinata ripartizione delle quote di esecuzione tra le imprese facenti parte di un raggruppamento temporaneo deve essere già definito al momento in cui si partecipa alla gara, come previsto dall’art. 48, comma 4, d.lgs. 50/2016, poiché in questo modo le imprese raggruppate formalizzano nei loro rapporti e nei confronti dell’amministrazione la misura entro la quale si assumeranno l’esecuzione del contratto e la corrispondente misura dei requisiti di qualificazione di cui devono essere in possesso (ex multis: Cons. Stato, sez. V, 12 gennaio 2021, n. 400). Nondimeno, tale interpretazione, comunque non univoca in giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 ottobre 2018, n. 5957 e giurisprudenza ivi richiamata; TAR Lazio, sez. I, 19 marzo 2019, n. 3667), deve essere collocata nel contesto della specifica gara, tenendo conto sia delle peculiarità della lex specialis, sia delle dichiarazioni rese dal RTI, e non meramente richiamata in termini generali ed astratti.

TAR Puglia, Bari, sez. II, 15 aprile 2022, n. 513 – GIUDIZIO COMMISSIONE

Ricorda il TAR cheil giudizio relativo alle offerte presentate, una volta reso noto da parte della commissione aggiudicatrice, diviene definitivo, in quanto idoneo ad imprimere un determinato assetto “al pregio delle offerte valutate nella data gara”. Pertanto, tale giudizio tecnico-discrezionale non può essere contestato in via procedimentale da parte degli stessi operatori economici che intendano sovrapporre le proprie valutazioni di parte al giudizio formulato. Né risulta possibile attivare alcuna forma di dialogo procedimentale sui ritenuti necessari chiarimenti, potendo questi ultimi essere eventualmente richiesti dalla commissione in un momento antecedente alla valutazione delle offerte, ma non successivo. Un simile intervento sarebbe infatti ammissibile solo mediante il ricorso all’istituto dell’autotutela, la cui operatività risulta però subordinata al rispetto dei requisiti imposti dal legislatore in materia, in primis quello di un’adeguata motivazione.

TAR Lazio, Roma, sez. III, 14 aprile 2022, n. 2524 – SOCCORSO ISTRUTTORIO – GARANZIA PROVVISORIA

Per il Collegio,il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016 deve essere azionato anche nei casi di invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria, trattandosi di ipotesi da ricondurre all’ambito delle “carenze di elementi formali della domanda” ovvero della “mancanza, incompletezza” o “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione, e va a buon fine -permanendo l’operatore in gara- solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è stata emessa in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione.

TAR Campania, Napoli, sez. III, 13 aprile 2022, n. 2541 – SOCCORSO ISTRUTTORIO – OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA

Nelle procedure di garail soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016 trova il proprio limite nell’impossibilità di integrare e/o modificare un elemento dell’offerta tecnica e/o economica, non essendo ammesso nel caso in cui, come nella fattispecie, sopravvenga a colmare un’inadeguatezza iniziale e sostanziale dell’offerta presentata dall’impresa concorrente (v. Cons. Stato, sez. III, 26 gennaio 2022, n. 550; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 2 agosto 2021, n. 5399). Ad ogni modo, sottolinea il Collegio, attraverso il soccorso procedimentale, in caso di dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell’offerta tecnica e/o economica, possono essere richiesti chiarimenti all’impresa concorrente, ammessi in quanto finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e a ricercare l’effettiva volontà espressa da quest’ultima, superandone le eventuali ambiguità (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 febbraio 2021, n. 1225; TAR Veneto, Venezia, sez. III, 6 ottobre 2021, n. 1175).

TAR Campania, Napoli, sez. V, 13 aprile 2022, n. 2539 – ISCRIZIONE CCIAA – REQUISITO IDONEITÀ TECNICO-PROFESSIONALE

Pur non ignorando l’esistenza di pronunce di segno contrario (cfr. ad es. TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 6 settembre 2021, n. 1966), il Collegio ritiene di condividere l’orientamento giurisprudenziale prevalente secondo il qualel’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale ex art. 83, comma 1, lett. a), e comma 3, d.lgs. 50/2016, anteposto quindi ai più specifici requisiti attestanti la misura della capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lett. b) e c) del medesimo comma. La sua utilità sostanziale sarebbe infatti quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (in tal senso: Cons. Stato, sez. III, 8 novembre 2017, n. 5170; Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257).

TAR Lazio, Roma, sez. II, 6 aprile 2022, n. 4005 – GARANZIA PROVVISORIA – CAUSE ESCLUSIONE

Ricorda il TAR che la giurisprudenza amministrativa è pressoché unanime nel ritenere chel’art. 93 d.lgs. 50/2016, in ragione della funzione che espressamente attribuisce alla garanzia provvisoria (destinata a coprire la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione per fatto non imputabile alla stazione appaltante), imponga a pena di esclusione la sua prestazione, pur in assenza di un’esplicita comminatoria. Tale norma detta infatti una prescrizione che rientra tra le norme che comunque contemplano cause di esclusione in ragione dell’imposizione di “adempimenti doverosi”, anche alla luce dell'orientamento espresso sul punto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 21 del 2012 e n. 9 del 2014, secondo cui, sempre nella logica del numerus clausus, “la tassatività può ritenersi rispettata anche […] allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara”.

TAR Lazio Roma, sez. III-quater, 5 aprile 2022, n. 3942 – MISURE DISELF-CLEANING

In un caso in cui è risultato che la misura diself-cleaning sia stata adottata successivamente alla presentazione dell’offerta, il Collegio ricorda sul punto la giurisprudenza del Consiglio di Stato, la quale afferma che “risponde a logica, prima che a norme, che le misure di self-cleaning […] abbiano effetto pro-futuro, ovvero per la partecipazione a gare successive all’adozione delle misure stesse. È infatti inimmaginabile un loro effetto retroattivo”. Ne consegue che qualunque misura dissociativa venga presa, mai potrebbe realizzare una sanatoria dell’ormai definitivamente integrata causa di esclusione dalla gara. Peraltro, in tema di apprezzamento di dette misure, l’accertamento della tempestività delle stesse non richiede valutazioni discrezionali, ma è connotato da obiettività, di talché le misure adottate (più o meno adeguate) o sono tempestive o non lo sono, senza alcun margine di opinabilità.

Cons. giust. amm. Regione Sicilia, sez. giurisd., 4 aprile 2022, n. 419 - AVVALIMENTO

Il contratto di avvalimento tecnico-operativo è nullo, quando le risorse e i requisiti messi a disposizione non sono specificati in modo dettagliato, generando quello che viene indicato in giurisprudenza come “scatola vuota”.Come sottolinea il Consiglio, infatti, per consolidata giurisprudenza il contratto di avvalimento tecnico-operativo deve consentire di individuare in modo preciso e analitico le risorse umane e/o materiali messe a disposizione dalla ausiliata, coerentemente con quanto dispone l’art. 89, comma 1, ultimo periodo del d.lgs. 50/2016.

TAR Lombardia, Milano, sez. I, 4 aprile 2022, n. 752 – PRINCIPIO DI SEPARAZIONE OFFERTA TECNICA E OFFERTA ECONOMICA

Perché sia violato il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica, è sufficiente l’astratta possibilità, per la commissione giudicatrice, di conoscere il contenuto di alcune componenti dell’offerta economica contestualmente alla valutazione dell’offerta tecnica.

TAR Lazio, Roma, sez. I, 1° aprile 2022, n. 3786 – OMESSA DICHIARAZIONE – GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – SANZIONE ANAC

L’omessa dichiarazione in gara di un precedente penale astrattamente rilevante quale “grave illecito professionale” non legittima l’applicazione, da parte dell’ANAC, della sanzione interdittiva e pecuniaria di cui all’art. 80, comma 12, d.lgs. 50/2016. Infatti, l’omissione dichiarativa, anche se riferita ad obblighi predeterminati dalla normativa di gara, non è equiparabile alla “falsa dichiarazione”richiesta tassativamente dal menzionato art. 80, comma 12, per poter legittimare l’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’ANAC, annullando la delibera impugnata e la conseguente annotazione sul Casellario.

Corte giustizia UE, sez. VIII, 31 marzo 2022, C-195/21 – CRITERI DI SELEZIONE

L’amministrazione aggiudicatrice può imporre, come criteri di selezione relativi alle capacità tecniche e professionali degli operatori economici, requisiti più rigorosi rispetto a quelli minimi stabiliti dalla normativa nazionale, purché siffatti requisiti: i) siano adeguati per assicurare che un candidato o un offerente abbia le competenze tecniche e professionali necessarie per eseguire l’appalto da aggiudicare; ii) siano attinenti all’oggetto dell’appalto; iii) siano proporzionati a quest’ultimo.

TAR Campania, Napoli, sez. I, 31 marzo 2022, n. 964 – GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – SENTENZA PENALE DI CONDANNA NON DEFINITIVA – TERMINE DI EFFICACIA DELLA CAUSA DI ESCLUSIONE

Allorquando un’impresa sia esclusa dalla gara d’appalto per grave illecito professionale derivante dalla condanna del suo titolare con sentenza penale non definitiva, in assenza di una specifica disposizione normativa (riferendosi i commi 10 e 10-bisdell’art. 80, d.lgs. 50/2016 alla sentenza penale definitiva ovvero alla esclusione disposta con provvedimento amministrativo), è direttamente applicabile l’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, con la conseguenza che la causa di esclusione non può essere fatta valere se sono decorsi tre anni dal fatto che ha originato la condanna non definitiva.

TAR Lazio, Roma, sez. III-ter, 31 marzo 2022, n. 3772 – MANCATA VALUTAZIONE DI PRECEDENTI PROVVEDIMENTI DI ESCLUSIONE – ART. 80, COMMA 5, LETT. C-BIS)

Laddove la stazione appaltante ometta di esercitare i suoi poteri valutativi circa la rilevanza, ai fini del giudizio sull’affidabilità dell’operatore economico partecipante alla gara,di vicende che hanno portato alla precedente applicazione nei suoi confronti di provvedimenti di espulsione, si versa nell’ipotesi di violazione presa in considerazione dall’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. 50/2016, relativa all'omissione delle “informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”. In tal caso, il giudice amministrativo non può sostituirsi al sindacato della pubblica amministrazione.

TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 30 marzo 2022, n. 2117 – IMPORTO A BASE D’ASTA INSUFFICIENTE – CLAUSOLA IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTE – IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DEL BANDO

La clausola del bando di gara che prevede un importo a base d’asta insufficiente alla copertura dei costi è da considerarsi “clausola immediatamente escludente”. Pertanto, essa avrebbe dovuto essere impugnata, unitamente al bando di gara, immediatamente e non solo a seguito dell’aggiudicazione.È quindi ammessa l’impugnazione immediata del bando di gara nella parte in cui stabilisce, quale importo a base d’asta, una somma che non copre i costi di esecuzione del contratto.

Cons. Stato, sez. III, 28 marzo 2022, n. 2261 – ONERE CONSULTAZIONE SITO ISTITUZIONALE – TERMINE IMPUGNAZIONE

Anche laddove non si dimostri la piena conoscenza della pubblicazione di un provvedimento lesivo, nell’ambito di una procedura di affidamento di contratti pubblici,è tuttavia sufficiente che emerga la consapevolezza della elevata probabilità della sua imminente adozione ai fini della valutazione circa l’esigibilità della condotta di verifica della pubblicazione sul sito istituzionale dell’amministrazione aggiudicatrice e, di conseguenza, ai fini dell’individuazione dell’effettivo termine iniziale per impugnare un provvedimento lesivo (nel caso di specie, il provvedimento in questione era un atto di adesione a convenzione e non il provvedimento di aggiudicazione).

TAR Sicilia, Catania, sez. I, 25 marzo 2022, n. 840 – SOCCORSO ISTRUTTORIO PROCESSUALE

In assenza dell’attivazione del soccorso istruttorio procedimentale in sede di gara, il concorrente nei confronti del quale sia contestata l’aggiudicazione della gara per omesse allegazioni e/o indicazioni documentali, può comunque rendere nel corso del giudizio la documentazione comprovante la sussistenza dei requisiti dichiarati ed esistenti al momento della presentazione dell’offerta, senza che ciò comporti alcuna violazione della par condicio tra i concorrenti.

TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 24 marzo 2022, n. 668 – INSUSSISTENZA ONERE MOTIVAZIONE IN CASO DI AMMISSIONE

In caso di ammissione dell’operatore economico, non sussiste uno specifico onere motivazionale in capo alla stazione appaltante, nemmeno a fronte della sussistenza di fatti potenzialmente idonei a integrare un grave illecito professionale(quali lo svolgimento di indagini penali a carico della societàex d.lgs. 231/2001 ovvero il rinvio a giudizio e la successiva condanna non definitiva per gravi reati corruttivi in capo all’ex amministratore delegato) o dell’adozione di misure di self-cleaning dichiarate in gara dal partecipante.

Cons. Stato, sez. III, 21 marzo 2022, n. 2003 – INTEGRAZIONE OFFERTA TECNICA – SOCCORSO ISTRUTTORIO

Il Collegio ricorda che il soccorso istruttorio ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte.Il soccorso istruttorio, pertanto, va escluso in merito a “carenze strutturali” dell’offerta tecnica, perché le mancanze riflettono una carenza essenziale dell’offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto.

Cons. Stato, sez. III, 18 marzo 2022, n. 1977 – DECRETO PENALE DI CONDANNA – CAUSE ESCLUSIONE

Relativamente alle fattispecie di cui all’art. 80, commi 1 e 3, del Codice dei contratti pubblici, il decreto penale di condanna è causa di obbligatoria esclusione -sempre che riguardi i reati di cui al comma 1 e i soggetti di cui al comma 3 dell’art. 80- solo quando il decreto è “divenuto irrevocabile”. Peraltro, al di là di dette fattispecie specifiche,i decreti penali, anche se opposti, costituiscono fatti rilevanti da dichiarare, ove afferenti a ipotesi di reati in materia di salute e sicurezza sul lavoro, di diritto ambientale, sociale e del lavoro, trattandosi di violazioni che certamente rientrano nelle casistiche indicate dall’art. 80, comma 3, lett. a) e lett. c).  In tal caso, l’apprezzamento circa la gravità e la rilevanza dei fatti, nonché la loro significatività e idoneità a fornire un’adeguata dimostrazione della sussistenza di illeciti professionali suscettibili di minare l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico, pur in mancanza di un accertamento dei fatti che possa dirsi definitivo, compete in prima battuta all’amministrazione. Così come compete in prima battuta all’amministrazione la valutazione circa la rilevanza dell’omessa dichiarazione, quale comportamento di per sé (ossia a prescindere dalla valenza pregiudizievole del dichiarato) sintomatico di un illecito professionale, ex art. 85, comma 5, lett. c-bis, del medesimo Codice.

Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2022, n. 1808 – TAGLIO DELLE ALI – DETERMINAZIONE SOGLIA ANOMALIA – ESCLUSIONE OFFERTA

Il Consiglio di Stato affronta la questione riguardante l’interpretazione dell’art. 97, comma 2-bis, del Codice dei contratti pubblici per stabilire se le offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso, rientranti nel 10% delle offerte ammesse, accantonate ai fini del calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali, debbano ritenersi definitivamente escluse dalla procedura di gara.A riguardo il Collegio afferma che il c.d. “taglio delle ali” previsto dalla norma succitata non rappresenta un’esclusione definitiva del concorrente, ma solo un accantonamento temporaneo dell’offerta, ai fini della valutazione dell’anomalia. Pertanto, le operazioni descritte dall’art. 97, comma 2-bis, sono funzionali esclusivamente alla determinazione della soglia aritmetica di anomalia da utilizzare per la individuazione delle offerte anormalmente basse, da sottoporre alla verifica di “congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta”, come previsto al comma 1 della stessa norma, senza determinare la definitiva esclusione dalla gara delle offerte accantonate nella fase del calcolo della soglia. Una volta valutata l’assenza di anomalia, l’offerta può quindi essere reintegrata ed eventualmente portare all’aggiudicazione dell’appalto.

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