Rassegna

9/5/2022 posted by Avv. Beatrice Armeli

Cons. Stato, sez. III, 3 maggio 2022, n. 3442 – CAUSE ESCLUSIONE – GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE – PREGIUDIZIO PENALE

Il Supremo Collegio ricorda che,con riguardo in particolare ai pregiudizi di natura penale, l’indagine della stazione appaltante si incentra su un apprezzamento autonomo dei fatti, tenuto conto del contesto temporale. Dal che si desume, in termini generali: i) da un lato, che se non occorre certamente un giudicato sulla vicenda addebitata al concorrente per poterne trarre ragioni d’inaffidabilità o non integrità giustificanti la sua esclusione; ii) dall’altro lato, e al contempo, che l’amministrazione è investita di un autonomo e distinto apprezzamento in funzione dell’adozione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara.

TAR Puglia, Lecce, sez. II, 3 maggio 2022 n. 695 – FIRMA DIGITALE OFFERTA

“La sottoscrizione con firma digitale del file compresso in formato “zip” ad opera dell’operatore economico accreditato sulla piattaforma di gara appare sufficiente ad assicurare certezza sulla provenienza e sull’integrità dei documenti da cui detto file è composto, garantendo il sostanziale rispetto del principio di par condicio tra i concorrenti in gara”. Così si esprime il Collegio che, a riguardo, richiama la giurisprudenza secondo cui la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta è di renderla riferibile al presentatore dell’offerta vincolandolo all’impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulti in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni formali delle prescrizioni di gara.

Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2022, n. 3440 – UNICITÀ CENTRO DECISIONALE

In relazione alla causa di esclusione dalle gare di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. 50/2016, se incombe sulla stazione appaltante l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale d’imputazione delle offerte sulla base degli indici presuntivi concreti,non è richiesta anche la prova che il collegamento fra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati effettivi in relazione ai contenuti delle offerte e all’artificiale condizionamento degli esiti della gara. Nel percorso presuntivo che conduce a ricavare un fatto ignoto da circostanze note ai sensi dell’art. 2727 c.c., il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi è infatti la sussistenza dell’unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte, non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene(v. Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2022, n. 48; Id., 5 agosto 2021, n. 5778; Id., 15 aprile 2020, n. 2426).

TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 2 maggio 2022, n. 967 – PRINCIPIO DI EQUIVALENZA

Il principio di equivalenza non ha un ambito di applicazione generalizzato, dovendosi ritenere lo stesso non operante con riferimento ai requisiti minimi comunque imposti dallalex specialis: “laddove l’amministrazione aggiudicatrice si limiti a prescrivere caratteristiche tecniche ben precise dell’impianto da realizzare, avendo di mira lo scopo a cui esso è destinato e non gli specifici prodotti da offrire, invocare il principio di equivalenza per giustificare deroghe ai requisiti minimi imposti dalla legge di gara introdurrebbe una sorta di connotazione anarchica della selezione e, in definitiva, un’inammissibile indeterminatezza che violerebbe il principio di par condicio tra i concorrenti, fondato sull’oggettività delle regole della selezione”.

TAR Lazio, sez. II, 29 aprile 2022, n. 5304 – SUDDIVISIONE IN LOTTI – IMPUGNAZIONE DIVERSE AGGIUDICAZIONI – RICORSO CUMULATIVO

Nelle ipotesi in cui siano impugnate le diverse aggiudicazioni di distinti lotti di una procedura selettiva originata da un unico bando, l’ammissibilità del ricorso cumulativo resta subordinata all’articolazione, nel gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni alle differenti e successive fasi di scelta delle imprese affidatarie dei diversi lotti e, quindi, a caducare le pertinenti aggiudicazioni (per segmenti procedimentali comuni si intendono, ad esempio, il bando, il disciplinare di gara, la composizione della Commissione giudicatrice, la determinazione di criteri di valutazione delle offerte tecniche). 

Corte Giust. UE, sez. IV, 28 aprile 2022, causa C‑642/20 – RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO – QUOTA MAGGIORITARIA IN CAPO ALLA MANDATARIA

L’art. 63 della Direttiva 2014/24/UEdeve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria.

TAR Lazio, sez. II-bis, 28 aprile 2022, n. 5189 – RISARCIMENTO DEL DANNO

Non spetta alcun risarcimento del danno all’operatore economico che, pur avendo acquisito contezza della sussistenza di provvedimenti potenzialmente lesivi del proprio interesse giuridicamente rilevante all’indizione di una procedura ad evidenza pubblicaper l’affidamento del servizio di progettazione ingegneristica, non solo non ha proposto nei termini alcuna impugnazione, ma non ha neppure intrapreso iniziative volte a esplorare i margini di proponibilità di un’eventuale azione impugnatoria dei provvedimenti astrattamente pregiudizievoli, non essendosi neppure attivato per un tempestivo accesso agli atti inerenti la procedura in questione.

Cons. Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2022, n. 7 – GARANZIA PROVVISORIA

Il comma 6 dell’art. 93, d.lg. 50/2016, nel prevedere chela “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario”, delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione.

Cons. Stato, sez. III, 26 aprile 2022, n. 3191 – INSUFFICIENTE IMPORTO BASE D’ASTA – CLAUSOLA IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTE

La Sezione ritiene di dare seguito alla giurisprudenza che consideraimmediatamente escludente la legge di una gara di appalto che preveda una base d’asta insufficiente alla copertura dei costi o alla remunerazione del capitale impegnato per l’esecuzione della commessa ovvero che escluda un sia pur minimo margine di utile ed, a maggior ragione, che comporti l’esecuzione in perdita (v. Cons. Stato, sez. III, 21 febbraio 2019, n. 513; Id., sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1331; Id., sez. V, 25 novembre 2019, n. 8033; Id., sez. V, 8 gennaio 2021, n. 284). In tal caso, l’illegittimità della legge di gara sussiste solo se l’impossibilità, che il ricorrente deduce sotto il profilo soggettivo, è comune a qualsiasi delle imprese operanti nel settore. La prova da fornire concerne, dunque, l’oggettiva e generalizzata impossibilità di una partecipazione remunerativa, qualunque sia il modello organizzativo adottato.

TAR Lazio, sez. II-quater, 26 aprile 2022, n. 4983 – CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

Sebbenei parametri valutativi (criteri e sotto-criteri) che devono guidare il giudizio sulle offerte siano rimessi al discrezionale apprezzamento della stazione appaltante, gli stessi devono essere “idonei a evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze della stazione appaltante. I citati criteri devono, pertanto, consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui medesimi valori, vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo”.

Cons. Stato, sez. V, 22 aprile 2022, n. 3107 – GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – CAUSE ESCLUSIONE

Ai fini dell’eventuale esclusione discrezionale dalla gara,per errore professionale grave, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016, deve intendersi qualsiasi condotta legata all’esercizio dell’attività professionale contraria a un obbligo giuridico di carattere civile, penale ed amministrativo (ex multis: Cons. Stato, sez. III, 4 marzo 2020, n. 1603; Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2018, n. 6529; Cons. Stato, sez. III 5 settembre 2017, n. 4192). L’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice dei contratti costituisce infatti “norma di chiusura”, ossia una clausola residuale in cui può essere fatta rientrare qualsiasi violazione tale da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente. Tra queste “violazioni” rientrano pertanto anche i reati diversi da quelli di cui all’art. 80, comma 1, nonché quelli pur riconducibili a detto elenco, ma per i quali non è ancora intervenuta sentenza definitiva di condanna. Possono quindi essere prese in considerazione non solo le condanne non definitive, ma anche altri accertamenti ed elementi di prova quali rinvii a giudizio oppure misure restrittive della libertà personale o patrimoniale. Poiché però l’art. 80, comma 5, lett. c), introduce un’eccezionale deroga al principio di tassatività delle clausole di esclusione, sulla Stazione appaltante grava “uno specifico onere di allegazione e probatorio in merito alla rilevanza di tali fatti, che giustifichi l’esclusione dell’impresa dalla gara”. Da qui la sussistenza di “oneri procedimentali rafforzati in termini sia probatori sia motivazionali”.

TAR Lazio, Roma, sez. IV, 21 aprile 2022 n. 4793 – CLAUSOLA DI DINIEGO DI REVISIONE PREZZI – NULLITÀ DEL CONTRATTO

Negli appalti pubbliciè nulla la clausola del contratto che esclude la revisione del prezzo, risultando precluso, per l’amministrazione, qualsiasi patto in deroga alla ammissibilità della revisione dei prezzi. Pertanto, è illegittimo il provvedimento di diniego della revisione del prezzo del contratto, residuando comunque in capo alla P.A. il potere valutativo della domanda, che presuppone una specifica attività istruttoria.

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