Rassegna

6/6/2022 posted by Avv. Beatrice Armeli

Cons. Stato, sez. VII, 1° giugno 2022, n. 4442 – GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI

I fatti penalmente rilevanti contestati all’amministratore della società attengono all’attività della società e non sono confinati nella sfera personale dell’amministratore sottoposto a procedimento penale, con la conseguenza che essi assumono rilevanza giuridica ai fini della partecipazione alla procedura di gara. Spiega infatti il Consiglio di Stato che le persone giuridiche agiscono sul piano giuridico e materiale per mezzo dei propri organi-persone fisiche, con la conseguenza che, a prescindere dalla responsabilità penali di natura personale, l’attività materiale posta in essere non può che essere imputata alla società in nome e per conto della quale l’amministratore ha agito.

TAR Sicilia, Catania, sez. I, 30 maggio 2022, n.1454 – DETERMINA A CONTRARRE – BANDO DI GARA

La determina a contrarre non ha un’efficacia propriamente provvedimentale, non producendo effetti giuridici autonomi verso terzi, bensì ha natura “endoprocedimentale” e, come tale, è inidonea a costituire in capo a terzi posizioni di interesse qualificato. L’individuazione degli elementi essenziali del contratto e dei criteri di selezione degli operatori e delle offerte è contenuta, con efficacia nei confronti dei terzi, nel bando di gara. A quanto esposto consegue, in caso di discrepanza tra i due circa il termine di presentazione delle offerte, la prevalenza della previsione del bando su quella della determinazione a contrarre.

TAR Campania, Napoli, sez. VI, 27 maggio 2022, n. 3616 – AVVALIMENTO

La sentenza ricorda che, per costante giurisprudenza,in caso di avvalimento c.d. tecnico-operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, specificamente indicate nel contratto, per l’esecuzione dell’appalto, da parte dell’ausiliaria (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; Id., 21 luglio 2021, n. 5485; Id., 12 febbraio 2020, n. 1120). Lo scopo dell’avvalimento, infatti, non è quello meramente retrospettivo di avvenuta esecuzione di analoghi contratti di un certo importo, bensì quello di consentire all’amministrazione di fare affidamento, non solo sulle risorse umane e tecniche proprie che la concorrente avrebbe destinato all’esecuzione delle prestazioni richieste, ma anche sulle competenze tecniche acquisite dall’impresa ausiliaria grazie alle precedenti esperienze lavorative, cui è riferito il fatturato specifico dato in prestito all’impresa concorrente nello specifico settore. È peraltro vero che l’interpretazione del contratto di avvalimento non soggiace a rigidi formalismi e il suo oggetto è determinabile anche per relationem (ex multis: Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021 n. 5464), ma ciò non può valere a snaturare la regola dettata dall’art. 89 del Codice e a sovvertire l’esigenza di indicazione delle risorse messe a disposizione nel caso di avvalimento tecnico-operativo, nel senso che occorre, quantomeno, l’individuazione delle funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione. In particolare, ricordano i giudici, nell’avvalimento tecnico-operativo, al fine di attestare il possesso dei titoli partecipativi, è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto, la cui presenza dovrà essere rilevata secondo un’indagine -svolta in concreto- dell’efficacia del contratto, sulla base delle generali regole dei contratti e, specificatamente, secondo i canoni di interpretazione complessiva enunciati dal codice civile e secondo buona fede delle clausole contrattuali (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2019, n. 755; Id., 20 novembre 2018, n. 6551). Pertanto, non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano.

Cons. Stato, sez. III, 26 maggio 2022, n. 4236 – OFFERTA TEMPO TECNICAMENTE IMPOSSIBILE

Un’offerta con tempi molto contenuti rispetto a quelli previsti dal bando di gara è, di per sé, da premiare, in quanto migliorativa, mase i tempi sono così contenuti da rendere del tutto irrealistico il loro rispetto, allora l’offerta non è più migliorativa, diventando tecnicamente impossibile. Pertanto, una tale offerta va sanzionata, anziché premiata. Anche l’ANAC (parere prec., delibera 18 gennaio 2017, n. 26) ha affermato che un’offerta tecnica connotata da riduzione dei tempi contrattuali, tale da rendere la prestazione tecnicamente impossibile, sia da ritenere inammissibile.

Cons. Stato, sez. III, 26 maggio 2022, n. 4225 – PENALI IN SEDE ESECUTIVA

La comminatoria di penali in sede esecutiva ha la funzione di sanzionare il mancato assolvimento dell’obbligo negoziale assunto dall’aggiudicataria, mentre al contrario la verifica, in sede di valutazione delle offerte, della praticabilità in fase di esecuzione del contenuto dell’offerta della partecipante ha la differente funzione di tutelare l’interesse della stazione appaltante a scegliere un contraente affidabile e a selezionare, con l’attribuzione del relativo punteggio, la migliore offerta possibile. Da ciò conseguel’obbligo per la commissione giudicatrice di escludere la concorrente laddove ritenga impossibile da rispettare un tempo irrealistico di esecuzione indicato nell’offerta, essendogli invece preclusa la possibilità di attribuirle un punteggio inferiore, non essendo legittimo penalizzare una proposta astrattamente migliorativa. Il tutto secondo una valutazione discrezionale della commissione giudicatrice, sindacabile soltanto nei noti limiti nei quali è consentito il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnico-valutativa riservata per legge alla pubblica amministrazione.

TAR Umbria, Perugia, sez. I, 26 maggio 2022, n. 339 – GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – CAUSE ESCLUSIONE

Il TAR ha richiamato il recente orientamento giurisprudenziale, il quale prevede cheper integrare un illecito professionale rilevante al fine dell’esclusione da una procedura di gara occorre che: i) il comportamento pregresso assuma la qualificazione oggettiva di comportamento in grado d’incrinare l’affidabilità e integrità dell’operatore nei rapporti con l’amministrazione; ii) il fatto così qualificato va messo in relazione con il contratto oggetto dell’affidamento, così da poter declinare in termini relativi e concreti la nozione d’inaffidabilità e assenza d’integrità, ai fini della specifica procedura di gara interessata. Secondo il giudice amministrativo è quindi insussistente qualunque automatismo espulsivo o discrezionale relativo all’illecito professionale.

TAR Campania, Napoli, sez. IV, 26 maggio 2022, n. 3564 – GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – MOTIVAZIONE

Se può ammettersi una motivazione implicita di non gravità dei fatti contenuti nella dichiarazione resa dall’operatore economico laddove il fatto segnalato sia unico o comunque rivesta in sé manifestamente il carattere della non gravità o della non rilevanza, lo stesso non può dirsi di fronte ad una nutrita serie di elementi da valutare; in tali ultimi casi, infatti, si richiederebbe alla Stazione appaltante una motivazione espressa, che non si limiti a dare atto di aver esaminato la documentazione presentata dall’operatore economico, ma che valuti in concreto i fatti dichiarati in termini di incidenza in rapporto all’oggetto dell’appalto da affidare e dando adeguatamente conto delle ragioni della ritenuta «integrità o affidabilità» dell’operatore medesimo.

Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2022, n. 4124 – IMPUGNAZIONE ESCLUSIONE E AGGIUDICAZIONE

Poiché l’interesse che un soggetto escluso da una gara pubblica fa valere è quello di conseguire l’aggiudicazione della gara, rispetto ad esso la rimozione dell’esclusione costituisce un passaggio solo strumentale. Conseguentemente,data la relazione intercorrente tra esclusione ed aggiudicazione, anche quest’ultima deve essere necessariamente impugnata, poiché il difetto di impugnazione dell’aggiudicazione avrebbe come conseguenza l’inutilità di un’eventuale decisione di annullamento dell’esclusione, la quale non varrebbe a rimuovere anche l’aggiudicazione, che sarebbe affetta da un’invalidità ad effetto solo viziante, e non caducante e perciò non permetterebbe un reinserimento dell’escluso nella procedura, ormai esaurita ed inoppugnabile (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2021, n. 1783).

Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2022, n. 4123 – RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO – CORRISPONDENZA QUOTE DI QUALIFICAZIONE ED ESECUZIONE – APPALTO DI SERVIZI

A seguito della sentenza dell’Adunanza plenaria 28 agosto 2014, n. 27 non può dubitarsi che,negli appalti di servizi e forniture, non vige più ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara. Rientra pertanto nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti (cfr. ex multis: Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1101).

Cons. Stato, sez. V, 23 maggio 2022, n. 4056 – CRISTALLIZZAZIONE OFFERTA – FASE AMMINISTRATIVA

Una volta preso atto che l’art. 95, comma 15, d.lgs. 50/2016 individua, quale momento idoneo a “cristallizzare” le offerte, la definizione in sede amministrativa della “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”, deve logicamente riconoscersi che la fase in questione non può ritenersi conclusa “almeno finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni” e, comunque, “finché la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere ‘un operatore economico in qualunque momento della procedura’ (art. 80, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016) e, quindi, sino all’aggiudicazione (esclusa, quindi, l'ipotesi di risoluzione ‘pubblicistica’ di cui all’art. 108, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, successiva alla stipula del contratto)” (Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579). Ne consegue, altrettanto logicamente, chele variazioni intervenute nella platea dei concorrenti per effetto della riammissione in gara di soggetti in precedenza illegittimamente esclusi, attengono ancora alla fase di ammissione e/o esclusione delle offerte (contestualmente alla proposta di aggiudicazione) -in quello stadio non ancora conclusa- ossia ad una fase che l’art. 95, comma 15, ancora non sottopone all’applicazione del principio di invarianza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; Cons. Stato, sez. V, 10 marzo 2021, n. 2047). 

TAR Lazio, Roma, sez. III, 23 maggio 2022, n. 6628 – POSSESSO REQUISITI – SERVIZI ANALOGHI

Il TAR afferma lapossibilità per la stazione appaltante di richiedere, ai fini della partecipazione alla gara, la dimostrazione dell’avvenuto svolgimento di servizi analoghi o addirittura identici a quelli oggetto di affidamento, purché ciò sia rispondente all’interesse pubblico. Ciò infatti rientra nell’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione nella determinazione dei requisiti di partecipazione di ordine speciale in vista della scelta del miglior contraente. La stazione appaltante può inoltre esigere, anche con riferimento agli appalti di servizi, che taluni requisiti richiesti ai fini della partecipazione alla gara siano posseduti da uno specifico partecipante del raggruppamento temporaneo.

TAR Toscana, Firenze, sez. III, 21 Maggio 2022, n. 705 – PRINCIPIO EQUIVALENZA

Ogni qualvolta la disciplina di gara preveda che i prodotti offerti dai concorrenti in gara siano dotati di caratteristiche integranti qualità essenziali della prestazione, la difformità dell’offerta si risolve in un vizio che giustifica di per sé l’esclusione dalla procedura, anche nel silenzio dellalex specialis.

TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, 20 maggio 2022, n. 6581 – PRINCIPIO DI ROTAZIONE – SOTTOSCRIZIONE DGUE – SOCCORSO ISTRUTTORIO

Il principio di rotazione costituisce un bilanciamento, legislativamente previsto, al potere, riconosciuto alla stazione appaltante dagli artt. 36, comma 1, d.lgs. 50/2016 e 1, comma 2, d.l. 76/2020, di limitare il numero degli operatori ammessi alla procedura negoziata.La rotazione, dunque, non si applica laddove la stazione appaltante, nella sua autonomia, ritenga di non prevedere alcun limite al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata. Nella stessa sentenza si afferma inoltre che la presentazione, da parte di un operatore economico, del DGUE, sottoscritto dal solo legale rappresentante e non anche dai due soci al 50% dello stesso, non legittima la sua esclusione dalla gara, ma obbliga la stazione appaltante a procedere al soccorso istruttorio come previsto dall’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016 per le ipotesi di “mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo”.

TAR Sicilia, Catania, sez. 1, 18 maggio 2022, n. 1364 – AVVALIMENTO

Con l’art. 89 il Codice dei contratti pubblici ha introdotto unaforma di nullità di protezione dei requisiti di “forma-contenuto” del contratto di avvalimento. Tale norma viene quindi a definire in modo specifico l’oggetto dello stesso che consiste nei requisiti forniti e nelle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria. La giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 13 aprile 2022, n. 2784) ha chiarito che:

a) l’indagine in ordine agli elementi essenziali di detto avvalimento deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, in particolare, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5464);

b)il contratto non deve quindi necessariamente spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera o all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione; tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); esso deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se (ciò avvenga) per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935);

c)è ammissibile l’avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA, purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto (ossia l’astratta attestazione), essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (Cons. Stato, sez. V, 21 dicembre 2021, n. 8486); perché ciò avvenga realmente, tuttavia, è necessaria l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’avvalente e dell’ausiliaria: diversamente, il contratto di avvalimento si risolverebbe in una scatola vuota, ossia in un trasferimento documentale cui non corrisponde alcun reale intervento dell’ausiliaria nell’esecuzione dell’appalto e, in definitiva, ove non si disponga diversamente, nell’affidamento dell’opera a un concorrente che si è dichiarato incapace di eseguirla nella sua interezza e che solo “formalmente” si è avvalso dell’attestazione richiesta;

d) vaesclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso (Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 2019, n. 4024).

TAR Toscana, Firenze, sez. I, 17 maggio 2022, n. 674 –LEX SPECIALIS DI GARA

Benchéil bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto abbiano ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura, tutti insieme costituiscono la lex specialis della gara ed assumono carattere vincolante non solo nei confronti dei concorrenti, ma anche dell’amministrazione appaltante. La disciplina di gara deve pertanto essere individuata nella globalità delle prescrizioni previste dalla lex specialis (allegati compresi) e non nelle sole previsioni del bando.

TAR Friuli-Venezia Giulia, Trieste, sez. I, 16 maggio 2022, n. 230 – ISCRIZIONE NELLA WHITE LIST – CAUSE ESCLUSIONE

Pur ribadendosi chela stazione appaltante avrebbe potuto senz’altro prevedere nel disciplinare l’iscrizione alla white listalla stregua di una condizione di partecipazione, l’omissione di una clausola siffatta non costituisce una lacuna della lex specialis rispetto ad una regola imperativa chiara ed inequivoca, che sia necessario colmare attraverso il meccanismo dell’etero-integrazione, né comunque impedisce il raggiungimento del risultato di interesse pubblico cui è preordinato lo svolgimento della specifica gara (pur in assenza di clausola escludente, infatti, i controlli anti-mafia saranno comunque sempre effettuati nei confronti dell’impresa aggiudicataria, così garantendo l’amministrazione circa la qualità del proprio contraente). 

TAR Basilicata, Potenza, sez. I, 12 maggio 2022, n. 356 – REVISIONE PREZZI – GIURISDIZIONE G.A.

In materia di contratti pubblici,la domanda di accertamento del diritto alla revisione dei prezzi attinente all’an della revisione rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, ma la domanda di accertamento è inammissibile se manca una determinazione della stazione appaltante che abbia previamente accertato la spettanza del compenso revisionale in favore dell’appaltatore nelle forme tipiche procedimentali, non potendo il giudice sostituirsi all’amministrazione nell’esercizio di un potere di verifica sulla sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del diritto alla revisione.

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