Rassegna

20/6/2022 posted by Avv. Beatrice Armeli

Cons. Stato, sez. IV, 14 giugno 2022 n. 4831 – PREGRESSE VICENDE PROFESSIONALI – MOTIVAZIONE ESCLUSIONE

Il provvedimento con il quale una stazione appaltante ammette alla gara un concorrente, ritenendo non rilevanti a tal fine le pregresse vicende professionali da questi dichiarate, non richiede in linea di massima un’analitica motivazionein proposito, ma è correttamente e congruamente motivato anche con il fatto stesso dell’ammissione, dato che in questo caso la motivazione si desume per implicito e si identifica con l’adesione alle controdeduzioni sul punto del concorrente stesso. Un’espressa e puntuale motivazione, preceduta se del caso dalla necessaria istruttoria, si richiede invece nel provvedimento di ammissione pronunciato ove vi sia contestazione sul punto da parte degli altri concorrenti ovvero in presenza di vicende professionali pregresse di evidente particolare rilevanza. Un’espressa e puntuale motivazione si richiede altresì per il provvedimento di esclusione, che deve spiegare perché un presunto illecito professionale si sia ritenuto esistente e tanto grave da escludere l’affidabilità del concorrente. Non è comunque determinante, nel senso dell’esclusione, il fatto che determinate circostanze siano state considerate giusta causa a tal fine da altra stazione appaltante.

Cons. Stato, sez. VI, 10 giugno 2022, n. 2638 – RIAMMISSIONE IN GARA CON RISERVA DEL CONCORRENTE ESCLUSO

L’esigenza di tutelare l’operatore economico nelle more del giudizio consente disospendere provvisoriamente il provvedimento di esclusione dalla procedura e di riammettere con riserva l’offerta, considerato l’irrimediabile pregiudizio che deriverebbe dalla mancata partecipazione alle operazioni di gara, in attesa del necessario approfondimento nel merito delle questioni controverse, nonché l’interesse pubblico correlato ad una corretta individuazione della platea dei concorrenti.

TAR Lombardia, Milano, sez. II, 10 giugno 2022, n. 1343 – MODIFICA CONDIZIONI ECONOMICHE OFFERTA – RISOLUZIONE CONTRATTUALE

Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2022, n. 4731 – INTERPRETAZIONELEX SPECIALIS

Il Consiglio di Stato ricorda il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale,ai fini dell’interpretazione della lex specialis della procedura di gara, trovano applicazione le norme in materia di interpretazione dei contratti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 maggio 2022, n. 4365; Id., 1° ottobre 2021, n. 6598). In particolare, l’art. 1362, comma 1, c.c. impone di ricercare la “comune intenzione delle parti”, senza limitarsi al senso letterale delle parole. A riguardo, la giurisprudenza ha chiarito che il significato letterale costituisce criterio prioritario dell’operazione interpretativa cui vanno affiancati gli altri criteri, tra cui, in particolare, il criterio logico-sistematico di cui all’art. 1363 cod. civ., se il testo o era chiaro ma incoerente con altri indici rivelatori di una diversa volontà delle parti (cfr. Cass. civ., sez. 1, 2 luglio 2020, n. 13595; Cass. civ., sez. 3, 26 luglio 2019, n. 20294; aggiungendo, peraltro, che, qualora il criterio letterale risulti sufficiente a dire il risultato che le parti intendevano conseguire, l’operazione ermeneutica deve ritenersi utilmente, quanto definitivamente, conclusa: Cass. civ, sez. 3, 11 marzo 2014, n. 5595). La giurisprudenza amministrativa ha poi enucleato un autonomo criterio interpretativo (di derivazione euro-unitaria) della lex specialis delle procedure di gara: il criterio del favor partecipationis, per il quale a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenute in un bando o in un disciplinare di gara, va sempre preferita la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2022, n. 1698; Cons. Stato, V, 23 agosto 2019, n. 5828; declinato in altre pronunce come necessità di applicare i criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, con la finalità di escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive ed anticoncorrenziali, per cui, in caso di dubbi interpretativi, deve essere sempre preferita la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara: Cons. Stato, sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1186; Id., 25 marzo 2020, n. 2090).

TAR Lazio, Roma, sez. III, 9 giugno 2022, n. 7480 – OFFERTA ANOMALA – GIUSTIFICAZIONE

Un’impresa concorrente ad una gara, specie ove dotata di un’esperienza radicata nel settore di riferimento, ben può prospettare all’amministrazione il ricorso ad economie di scala rivenienti dalla sua complessiva organizzazione imprenditoriale, ivi attingendo, onde assicurare la migliore esecuzione del servizio posto in gara.

Cons. Stato, sez. III, 7 giugno 2022, n. 4625 – SUDDIVISIONE IN LOTTI – VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE

In una gara suddivisa per lotti, sebbene non si possa escluderea priori che, nell’esercizio della discrezionalità di cui all’art. 51, comma 3, d.lgs. 50/2016, la stazione appaltante, a determinate condizioni, estenda il c.d. vincolo di aggiudicazione alle imprese appartenenti allo stesso gruppo, ove ciò non sia previsto dalla legge di gara, non è mai possibile inferire dall’introduzione del limite di aggiudicazione dei lotti per ciascun offerente un divieto di partecipazione a lotti diversi da parte di imprese in situazioni di collegamento. 

TAR Puglia, Bari, sez. I, 7 giugno 2022, n. 831 – AVVALIMENTO SOSTITUZIONE AUSILIARIA

Ricorda il Collegio che la sostituzione dell’ausiliaria durante la procedura è un “istituto derogatorio rispetto al principio generale dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi, e, per questa via, della stessa offerta)” e risponde “all’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e così, seppur di riflesso, di stimolare il ricorso all’avvalimento”.Il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per ciò solo, escluso, non potendo l’impresa ausiliata rispondere, per responsabilità oggettiva, per circostanze riconducibili solo alla sfera dell’impresa ausiliaria, delle quali la prima non sia responsabile neppure a titolo di colpa. 

Cons. Stato, sez. V, 3 giugno 2022, n. 4542 – VERIFICA ANOMALIA OFFERTA

Sono inammissibili le giustificazioni depositate nel corso del subprocedimento di verifica dell’anomalia, senza evidenziare aspetti di manifesta irragionevolezza o arbitrarietà o di palese travisamento dei fatti nei quali sarebbe incorso il RUP, in presenza dei quali soltanto, per univoca giurisprudenza, è sindacabile il giudizio di anomalia dell’offerta, che è tipica espressione di discrezionalità tecnica dell’amministrazione (cfr.ex multis: Cons. Stato, V, 18 gennaio 2022, n. 324).

TAR Lazio, Roma, sez. III, 3 giugno 2022, n. 7215 – D.M. RILEVAZIONE VARIAZIONE PREZZI PRIMO TRIMESTRE 2021 – ANNULLAMENTO PARZIALE

Il TAR del Lazio haannullato parzialmente il Decreto MIMS 11 novembre 2021, di rilevazione delle variazioni dei prezzi da costruzioni più significativi, verificatisi nel primo semestre del 2021, in ragione delle anomalie riscontrate nelle percentuali di variazione indicate dal Ministero. Secondo il Collegio, in particolare, deve essere “demandato al prudente apprezzamento dell’Amministrazione l’individuazione delle modalità più appropriate […] per addivenire ad un affinamento delle rilevazioni condotte con riguardo alle voci di prezzo in questione e all’approntamento degli eventuali opportuni correttivi sulle risultanze emerse”. Il MIMS è stato pertanto chiamato ad espletare un supplemento istruttorio e a modificare il provvedimento conformemente a quanto risulterà dall’integrazione istruttoria che verrà effettuata.

Cons. Stato, sez. V, 1° giugno 2022, n. 4474 – REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – ISCRIZIONE CAMERA DI COMMERCIO – EFFETTIVA ATTIVITÀ

La semplice iscrizione di una società alla Camera di Commercio non è sufficiente a soddisfare i requisiti di partecipazione a una procedura di gara, perché l’impresa deve anche dimostrare di essere attiva.Nel caso di specie, la società aggiudicataria dell’appalto era stata creata appositamente per la partecipazione alla gara ed era ancora inattiva alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, rimanendo tale fino all’aggiudicazione della gara. Per i giudici, invece, la dimostrazione dell’iscrizione alla Camera di Commercio per una definita attività (oggetto dell’affidamento) significa che, attraverso la certificazione camerale, si deve dimostrare il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere.

TAR Piemonte, Torino, sez. I, 31 maggio 2022, n. 532 – PRINCIPIO DI ROTAZIONE – PROCEDURE NEGOZIATE

Se la procedura negoziata è preceduta dall’individuazione discrezionale dei soggetti partecipanti, essa va qualificata come procedura negoziata in senso stretto e soggiace al principio di rotazione; se invece la gara risulta preceduta da un avviso aperto a tutti gli operatori, si è fuori dalle procedure negoziate, non deve applicarsi il principio di rotazione e non opera quindi alcun meccanismo preclusivo, capace di impedire al gestore uscente l’accesso alla procedura.

Cons. Stato, sez. V, 30 maggio 2022, n. 4365 – INTERPRETAZIONELEX SPECIALIS – COMPROVA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE

Nel caso di specie, la stazione appaltante richiedeva che i servizi di progettazione analoghi fossero “debitamente certificati”, lasciando ai concorrenti ampia facoltà di scelta sulla tipologia di documentazione da presentare. Poiché l’aggiudicataria aveva presentatoi contratti sottoscritti, gli ordini da acquisto, le relative fatture che davano piena prova degli incarichi di progettazione ricevuti, per il Collegio gli stessi potevano essere considerati valido elemento probatorio dell’avvenuta esecuzione delle prestazioni. Da qui l’idoneità della documentazione trasmessa dall’aggiudicataria alla stazione appaltante a comprovare il requisito professionale dello svolgimento di servizi analoghi.

Cons. Stato, sez. V, 30 maggio 2022, n. 4363 – MISURE DISELF-CLEANING

Le misure diself-cleaning valgono per il futuro, ma non sono del tutto prive di significato nell’ambito della gara iniziata prima della loro adozione. Rientra, dunque, nel prudente apprezzamento della stazione appaltante tenere conto delle misure di self-cleaning adottate in corso di procedura e di valutare la loro idoneità (o meno, eventualmente anche in ragione della tardività dell’intervento riparatore) a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dell’appalto.

Riproduzione vietata.

Eventuali citazioni devono riportare il nome dell’Autrice, il sito e la data di pubblicazione.