Rassegna

5/9/2022 posted by Avv. Beatrice Armeli

Cons. Stato, sez. VI, 26 agosto 2022, n. 7482 – ISCRIZIONE AL REGISTRO DELLE IMPRESE – REQUISITI DI IDONEITÀPROFESSIONALE

L’iscrizione al registro delle imprese è requisito che non può essere prestato mediante il ricorso all’avvalimento, in quanto l'art. 89, comma 1, del Codice dei contratti pubblici limita il campo di applicazione dell’avvalimento ai soli requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. b) e c), del medesimo Codice, escludendo la possibilità di avvalersi della capacità di altri operatori economici per integrare i requisiti di idoneità professionale. Il requisito di idoneità professionale infatti, per sua funzione, qualifica il soggetto economico nella sua unitarietà e non è scindibile nelle sue diverse componenti o nei suoi diversi profili. Dunque,il requisito dell’iscrizione a specifici albi deve intendersi strettamente collegato alla capacità soggettiva dell’operatore economico e pertanto non può formare oggetto di avvalimento. Infatti, i requisiti di idoneità professionale sono strettamente personali, in quanto requisiti di tipo soggettivo, intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’amministrazione. 

TAR Lazio, Roma, sez. V, 23 agosto 2022, n. 11210 – MISURE DI SELF-CLEANING

Nel caso di specie, il TAR ha ritenuto che,nonostante le misure di self-cleaning siano state adottate dalla società nel corso della procedura, le vicende penali che le hanno rese necessarie sono emerse soltanto dopo la presentazione dell’offerta, sicché esse devono essere considerate tempestive rispetto all’evolversi delle indagini e indicative della volontà di dissociarsi immediatamente dalla condotta illecita (peraltro allo stato soltanto presunta) dell’ex socio.

Cons. Stato, sez. V, 16 agosto 2022 n. 7147 – VINCOLATIVITÀLEX SPECIALIS – COMMISTIONE OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA

Dopo aver ricordato: i)chele prescrizioni stabilite dalla lex specialis impegnano i concorrenti e la stessa stazione appaltante, che non conserva margini di discrezionalità nella loro concreta attuazione, né può disapplicarle, neppure quando alcune di queste regole risultino inopportune o incongrue o comunque superate, fatta salva, in tale ultimo caso, la possibilità di procedere all’annullamento del bando nell’esercizio del potere di autotutela; ii) e che gli schemi o modelli allegati ai bandi di gara, di regola, non costituiscono altro che strumenti predisposti dall’amministrazione a scopo meramente esemplificativo, per facilitare la partecipazione alla procedura, sicché il loro mancato utilizzo non può essere sanzionato con l’esclusione; nella sentenza in oggetto, il Consiglio di Stato affronta il tema della commistione tra offerta tecnica e offerta economica. Ricorda in particolare il Collegio come quest’ultima vada apprezzata in concreto e non in astratto, nel contesto di un esercizio proporzionato e ragionevole della discrezionalità tecnica e con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che debbono essere effettivamente tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta. Alla luce di tali coordinate ermeneutiche, dunque, nel caso di specie è stato ritenuto che i riferimenti temporali del cronoprogramma, pur essendo declinabili in astratto in termini economici, quali indicazioni della riduzione delle tempistiche di lavorazione, non refluiscono nella violazione del divieto di commistione, rilevando preminentemente nella sola fase contrattuale e non essendo tali da disvelare in via anticipata l’offerta economica, né nella sua interezza, né nei suoi aspetti economicamente significativi.

Cons. Stato, sez. V, 16 agosto 2022, n. 7137 – REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – REQUISITI DI ESECUZIONE

Occorre tenere adeguatamente distinti i “requisiti di partecipazione” (alla gara) e i “requisiti di esecuzione” (del contratto): la distinzione fa capo alla previsione di cui all’art. 100 del d.lgs. 50/2016, il quale consente alle stazioni appaltanti di richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei “requisiti” e delle “capacità” oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 83, ulteriori “requisiti particolari”, a condizione che: i) siano rispettosi degli ordinari canoni di “parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione”; ii) siano individuati ed indicati con precisione, come tali (cioè, come distinti dai requisiti speciali di partecipazione) nel corpo dellalex specialisdi procedura (in tal senso dovendo acquisirsi, per evidenti ragioni di chiarezza e trasparenza, la regola che impone che siano precisate nel bando, nell’invito o, in alternativa, nel capitolato d’oneri); iii) gli operatori economici si impegnino, già in sede di formalizzazione dell’offerta e con espressa dichiarazione di accettazione, a garantirne il possesso “nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari”. In particolare, quando la disciplina di gara intenda riservare alla fase esecutiva il possesso di requisiti inerenti la prestazione oggetto di affidamento (o, più correttamente, di autorizzare le parti a differire alla fase esecutiva la relativa acquisizione) ha, sotto il profilo formale, l’onere di formulare una inequivoca indicazione in tal senso nel corpo della disciplina di gara (in difetto di che tutti i requisiti di idoneità e di capacità devono ritenersi presuntivamente previsti per l’utile partecipazione alla procedura): salvo, peraltro, che la natura stessa del requisito non militi, ragionevolmente, nel senso della sufficienza di una dichiarazione che, in termini seri ed affidanti, impegni il concorrente a garantirne la concreta disponibilità per la sola eventualità di aggiudicazione della commessa.

TAR Lazio, Roma, sez. III-ter, 2 agosto 2022, n. 10900 – RITO APPALTI – IMPUGNAZIONE DEL TERZO CLASSIFICATO

L’impugnazione del terzo classificato in graduatoria, in linea di principio, deve ritenersi ammissibile se diretta a contestare l’ammissione alla procedura e/o l’attribuzione dei punteggi ai soggetti che lo precedono nella graduatoria finale, come nel caso di specie, in quanto finalizzata alla caducazione della posizione degli stessi e, quindi, potenzialmente idonea a far conseguire alla parte ricorrente il bene della vita sotteso all’impugnativa giurisdizionale, costituito dall’aggiudicazione della procedura.

TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, 2 agosto 2022, n. 10869 – CLAUSOLA DI ADESIONE – AFFIDAMENTO DIRETTO IN AMPLIAMENTO DI CONTRATTO STIPULATO

Chiarisce il TAR Lazio che,benché in concreto possa accadere che una clausola di adesione sia ascrivibile al paradigma dell'accordo-quadro, in astratto clausola di adesione e accordo-quadro restano fattispecie affini, ma distinte. La clausola di adesione è accessoria a un contratto già produttivo di effetti e, come tale, essenzialmente già completo; il contratto-quadro non obbliga immediatamente a rendere la prestazione, nemmeno nei confronti dell’amministrazione che lo ha sottoscritto, ma necessita di un nuovo contratto a valle per essere eseguito. L’affidamento diretto in ampliamento di un contratto già stipulato costituisce dunque estensione di un contratto esistente, e non un contratto nuovo. Tale “ampliamento” può farsi rientrare all’interno della categoria della c.d. clausola di adesione, intesa quale forma di contrattazione ad aggregazione successiva.

TAR Lazio, Roma, sez. I, 1° agosto 2022, n. 10855 – ISCRIZIONE CASELLARIO INFORMATICO ANAC

Ai sensi dell’art. 8 d.P.R. 207/2010,l’accertamento dell’ANAC è limitato alla verifica della non manifesta infondatezza della segnalazione e della sua utilità, quest’ultima ravvisabile nell’ipotesi di riconducibilità del fatto ad una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 del Codice dei contratti pubblici.

TAR Piemonte, Torino, sez. I, 29 luglio 2022 n. 702 – RISARCIMENTO DEL DANNO

È escluso il risarcimento del danno ove ilquantum sia genericamente invocato dall’operatore economico pretermesso in ragione della carenza di puntuali allegazioni probatorie in punto di aliunde perceptum vel percipiendum e di danno curricolare: la giurisprudenza amministrativa si è assestata su indirizzi interpretativi particolarmente severi e rigorosi allorquando vengono all’attenzione istanze risarcitorie, specie in materia di contratti pubblici ove non è configurabile neanche l’elemento psicologico.

TAR Puglia, Lecce, sez. II, 28 luglio 2022 n. 1309 – AVVALIMENTO – ESPERIENZA PREGRESSA

In relazione al requisito di aver eseguito pregressi contratti per un dato importo, la sentenza ha fatto applicazione di quella giurisprudenza che ha ritenuto che le prestazioni relative all’appalto non rivelano caratteri infungibili e, dunque, non richiedono la spendita di alcun titolo di studio e/o di alcuna esperienza professionale pertinente, ovvero di capacità non agevolmente trasferibili. In particolare,la necessaria esecuzione diretta dell’ausiliaria è da ritenere limitata ai casi in cui quest’ultima metta a disposizione titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII, parte II, lett. f), che non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali, ovvero qualora siano richieste fra i requisiti esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita dei predetti titoli di studio o professionali, esperienze anch’esse da ritenersi espressive di capacità personali non trasmissibili.

TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 28 luglio 2022 n. 5098 – FALSE DICHIARAZIONI – VIOLAZIONE CLAUSOLA DISTAND STILL

La sentenza affronta due questioni di rilievo. La prima riguarda l’art. 80, comma 5, lett. c-bis), del d.lgs. 50/2016, secondo cui è escluso dalla gara l’operatore economico che “abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”. Per il Collegio detta normacostituisce il referente normativo applicabile, di regola, ai casi di false dichiarazioni in quanto essa è da ritenersi speciale, e perciò prevalente, rispetto al comma 5 lett. f-bis), di applicazione “residuale”, che sanziona con l’esclusione qualsivoglia falsità dichiarativa, secondo quanto indicato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16/2020. La seconda questione riguarda invece la violazione della clausola c.d. di stand still, la quale non è apprezzabile come autonomo vizio dell’aggiudicazione, potendo al più concorrere a cagionare la caducazione dell’aggiudicazione e del contratto in concomitanza con le ulteriori condizioni di cui all’art. 121, comma 1, lett c), c.p.a. In mancanza, quindi, di vizi propri dell’aggiudicazione, la violazione del termine di stand still non può determinare né l’annullamento degli atti di gara, né la pronuncia di inefficacia del contratto.

TAR Lazio, Roma, sez. IV-bis, 25 luglio 2022 n. 10547 – REGOLARITÀCONTRIBUTIVA – CONTINUITÀ DEL POSSESSO DEL REQUISITO

Ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs. 50/2016 costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale, determinanti l’esclusione del concorrente, quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC). A riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha precisato che “la mancanza di un DURC regolare comporta una presunzione legale, iuris et de iure, di gravità delle violazioni previdenziali, essendo la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti; di conseguenza, la mera presenza di un DURC negativo, al momento della partecipazione alla gara, obbliga l’amministrazione appaltante ad escludere dalla procedura l’impresa interessata, senza che essa possa sindacarne il contenuto ed effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli inadempimenti ed alla definitività dell’accertamento previdenziale” (v. Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2019, n. 1141). L’art. 80, comma 4, prevede poi che quanto sopra non si applichi quando l’operatore economico abbia ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande. Alla luce di tale dato normativo, la giurisprudenza amministrativa ritiene quindi cheil requisito della regolarità contributiva debba sussistere fin dalla presentazione dell’offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevanti eventuali adempimenti tardivi dell’obbligazione contributiva.

TAR Lazio, Roma, sez. III, 21 luglio 2022, n. 10429 – REQUISITI CAPACITÀTECNICA

Nel caso in cui lalex specialis richieda l’effettivo possesso di un requisito di capacità tecnica e professionale (nel caso di specie, consistente nella disponibilità di uno specifico macchinario), è escluso che la previsione vada interpretata nel senso che tale possesso possa dirsi soddisfatto dalla mera disponibilità materiale da parte del concorrente (del macchinario, laddove esso risulti non funzionante, in quanto giacente smontato nello stabilimento) al momento della verifica dei requisiti.

TAR Campania, Napoli, sez. III, 20 luglio 2022 n. 4878 – OFFERTA ANOMALA

In sede di valutazione delle giustificazioni relative ad un’offerta anormalmente bassa, la stazione appaltante, in attuazione di una generale esigenza di celerità e di rapida definizione del procedimento di gara,allorché ritenga (come nella specie) di aver raccolto elementi sufficienti a valutare la congruità dell’offerta senza che residuino dubbi in ordine alla sua attendibilità, ha il potere di decidere sulle giustificazioni prodotte dall’impresa concorrente senza dover prolungare oltremodo tale accertamento (e il conseguente contraddittorio) con la richiesta di ulteriori chiarimenti e/o integrazioni documentali, sussistendo, invece, a carico dell’offerente l’onere di fornire tempestivamente (e in maniera corretta) tutte le informazioni utili ad escludere un eventuale giudizio di anomalia.

TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, 19 luglio 2022, n. 10306 – GARA TELEMATICA – MALFUNZIONAMENTO DEL SISTEMA

In una controversia riguardante una procedura di gara svoltasi in modalità telematica, il TAR ha ribadito la differenza intercorrente tra il malfunzionamento della piattaforma telematica di negoziazione, che rende tecnicamente e oggettivamente impossibile la presentazione delle offerte nei termini, eil rischio informatico o di rete -in cui rientra il rallentamento del sistema dovuto alla congestione del traffico di utenti o alla scarsità della connessione- che, in quanto prevedibile e dominabile, grava sull’operatore economico.

TAR Veneto, Venezia, sez. III, 19 luglio 2022 n. 1176 – ACCESSO AGLI ATTI

L’impresa seconda graduata, richiedente l’accesso, deve, al fine di contestare gli esiti di gara, poter conoscere, per difendersi in giudizio, “gli elementi sui quali la commissione giudicatrice ha svolto le proprie valutazioni ritenendo di premiare l’offerta dell’aggiudicatario”. Esiste, pertanto, “in modo diretto ed inequivoco quel collegamento tra l’esigenza difensiva, la situazione soggettiva finale e il documento di cui è chiesta l’ostensione, che la giurisprudenza ha individuato come necessario al fine dell’esercizio dell’accesso difensivo il quale trova il suo fondamento nel diritto di difesa costituzionalmente tutelato dall’art. 24 della Carta costituzionale”.All’amministrazione spetta poi l’applicazione concreta della regola generale dettata dall’art. 53 del d. lgs. 50/2016 e cioè la verifica in concreto, ed in rapporto alla documentazione di gara, di quali, tra gli atti e documenti secretati cui è stato chiesto l’accesso, siano effettivamente rilevanti per la difesa (perché hanno un ruolo nell’aggiudicazione) e quali invece no. 

TAR Puglia, Lecce, sez. II, 19 luglio 2022 n. 1242 – GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – OMISSIONE DICHIARATIVA

Nelle omissioni dichiarative non può certamente essere insito alcun automatismo escludente, in quanto esse postulano sempre un apprezzamento di rilevanza della stazione appaltante, a fini della formulazione di prognosi in concreto sfavorevole sull’affidabilità del concorrente. In particolare, in caso di informazioni “false o fuorvianti” l’esclusione non può essere disposta se non previa valutazione della loro idoneità ad “influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” della stazione appaltante. Alle informazioni “false o fuorvianti” sono equiparate quelle omissioni che riguardano “informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, dovendo, a maggior ragione, anche per esse escludersi ogni automatismo espulsivo. Nel contesto di questa valutazione,l’amministrazione dovrà pertanto stabilire se: i) l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; ii) se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; iii) ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità. Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo.

TAR Lazio, Roma, sez. III-bis, 18 luglio 2022, n. 10163 – RITO APPALTI – CONTROVERSIE SU PNRR

In assenza di una diversa disposizione transitoria, e non attenendo agli aspetti della giurisdizione o della competenza, l’art. 3 del d.l. 85/2022 si applica anche alle fasi non concluse dei procedimenti in corso riguardanti “interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR”. In particolare, ai sensi del predetto art. 3, comma 5,alle controversie sul PNRR si applicano gli artt. 119, comma 2, e 120, commi 9 e 10, c.p.a., inerenti al dimezzamento dei termini, al termine di deposito della sentenza ed alla redazione della sentenza nella forma semplificata. [v. anche: Cons. Stato, sez. IV, 15 luglio 2022, n. 3387]

Cons. Stato, sez. V, 18 luglio 2022 n. 6137 – REQUISITI DI PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE

Quando la disciplina di gara intenda riservare alla fase esecutiva il possesso di requisiti inerenti la prestazione oggetto di affidamento(o, più correttamente, di autorizzare le parti a differire alla fase esecutiva la relativa acquisizione) ha, sotto il profilo formale, l’onere di formulare una inequivoca indicazione in tal senso nel corpo della disciplina di gara (in mancanza della quale tutti i requisiti di idoneità e di capacità devono ritenersi presuntivamente previsti per l’utile partecipazione alla procedura). Ciò, tuttavia, fatto salvo che la natura stessa del requisito non militi, ragionevolmente, nel senso della sufficienza di una dichiarazione che, in termini seri ed affidanti, impegni il concorrente a garantirne la concreta disponibilità per la sola eventualità di aggiudicazione della commessa.

TAR Lazio, Roma, sez. III, 18 luglio 2020, n. 10123 – APPALTO DI SERVIZI – RICORSO A LAVORATORI AUTONOMI

È incompatibile con un appalto di servizi il massivo ricorso da parte dell’operatore economico a lavoratori autonomi occasionaliex art. 2222 c.c., laddove le prestazioni oggetto di contratto presuppongano continuità delle attività, aspetti pianificatori, organizzatori e di direzione tali da determinare una etero-direzione da parte dell’appaltatore tipica del rapporto di lavoro subordinato e/o parasubordinato.