Rassegna

7/11/2022 posted by Avv. Beatrice Armeli

TAR Molise, Campobasso, sez. I, 31 ottobre 2022 n. 398 – IMPUGNAZIONE DEL BANDO

Per consolidato orientamento giurisprudenzialel’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura di gara che siano, in ipotesi, illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza alle clausole del procedimento (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 4/2018).

TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 26 ottobre 2022 n. 1864 – ACCESSO AGLI ATTI – OFFERTA TECNICA

L’art. 53, comma 5, lett. a), del d.lgs. 50/2016 àncora l’esclusione dell’ostensione alla necessità che la tutela del segreto industriale richiesta dall’operatore economico sia motivata. Nella fattispecie, tuttavia, la controinteressata si è limitata ad asserire, con un assunto generico, che nella propria offerta “sono contenuti dati e informazioni oggetto di specifiche ragioni di tutela del segreto industriale e commerciale di cui si vuole mantenere la riservatezza”. In tal modo la necessità di bilanciare i contrapposti interessi difensivo, facente capo all’esponente, e di segretezza, della prima graduata, è tuttavia di fatto neutralizzata da una mera formula di stile opposta dalla controinteressata. Il riportato regime normativo postula, inoltre,che l’ostensione documentale possa essere accordata solo in funzione dell’esigenza di tutela in giudizio degli interessi del soggetto legittimato, esigenza ravvisabile nella fattispecie, poiché l’esponente è giunta seconda nella procedura selettiva e prospetta un interesse a comprovare l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata. Se la lex specialis limita la lunghezza della relazione tecnica a un determinato numero di facciate, la Commissione non ha alcun margine di discrezionalità nella valutazione dell'offerta tecnica, in quanto le è precluso di prendere in considerazione tutte le pagine e i fogli prodotti in eccedenza, al fine di non alterare le regole della gara penalizzando le concorrenti che quei limiti, all’opposto, avevano rispettato. Con la conseguenza che se il numero di facciate valutabile determina l’incompletezza della relazione, l'Amministrazione dovrà escludere la concorrente che ha presentato tale relazione, o comunque attribuirle una valutazione estremamente penalizzante per mancata rispondenza dell'offerta stessa ai livelli minimi del servizio richiesti.

TAR Molise, Campobasso, sez. I, 25 ottobre 2022, n. 391 – TERMINE IMPUGNAZIONE DEL BANDO

Il concorrente che voglia contestare lalex specialis è onerato a farlo nel termine di trenta giorni dalla conoscenza del nominativo del soggetto aggiudicatario, perché è da tale momento che si attualizza il suo interesse alla contestazione, a nulla rilevando la data in cui gli sia concesso di accedere agli atti diversi da quelli costituenti appunto la lex specialis.

Cons. Stato, sez. III, 21 ottobre 2022, n. 9015 – GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – DISCREZIONALITÀ STAZIONE APPALTANTE

Con riguardo ai giudizi penali pendenti -nella specie ritenuti dal RUP della stazione appaltante ininfluenti sulla sola base della presunzione di non colpevolezza- il Consiglio di Stato rimarca l’autonomia della valutazione penalistica rispetto a quella amministrativa. Non vi è dubbio infatti chela mera pendenza del giudizio penale non può costituire ragione ex seimpeditiva della partecipazione di un operatore ad una procedura di gara. Tuttavia, la mancanza di un accertamento definitivo può rilevare, nella singola vicenda, allorquando sussistano anche altri fattori quali, a titolo esemplificativo, l’assenza di risultanze istruttorie chiare o di provvedimenti che le abbiano valorizzate, ovvero di ulteriori elementi di riscontro.

Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2022, n. 8838 – AVVALIMENTO – CAPACITÀ TECNICO-PROFESSIONALI

Nella specifica ipotesi dell’avvalimento di capacità tecnico-professionali, non solo l’ausiliaria mette a disposizione le proprie risorse, ma si impegna all’esecuzione in proprio delle attività per cui tali specifici requisiti sono dati in avvalimento.

TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, 17 ottobre 2022, n. 13287 – CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI – IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DEL BANDO

Nei casi d’impugnazione immediata di clausole del bando escludenti, l’operatore economico, ai fini dell’ammissibilità del gravame, non ha l'onere di presentare la domanda di partecipazione alla gara, in quanto tale adempimento sarebbe inutile ai fini dell’attualizzazione del suo interesse al ricorso, stante l’esito sicuramente espulsivo dalla procedura derivante dall’applicazione della clausola illegittima.

TAR Puglia, Lecce, sez. II, 14 ottobre 2022 n. 1600 – DIES A QUO – COMPUTO TRIENNIO – CAUSE ESCLUSIONE

Con riguardo al tempo trascorso dalla violazione contrattuale contestata, ilcomma 10-bis dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016stabilisce che nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso. Come affermato da condivisibile giurisprudenza, dunque, il dies a quo ai fini dell’individuazione del computo del triennio è stato fissato dal legislatore alternativamente nella “data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione” ovvero, se contestato in giudizio, “dalla data di passaggio in giudicato della sentenza”. Per esse si impone un’interpretazione adeguatrice con la lettura in precedenza data dell’ambito applicativo della norma: i riferimenti normativi debbono essere intesi, pertanto, al “fatto” che può dar luogo al provvedimento amministrativo di esclusione, con la conseguenza di fissare il dies a quo nella data in cui lo stesso sia accertato giudizialmente, con il passaggio in giudicato della relativa pronuncia, nel caso in cui il fatto (nella specie, la risoluzione) sia stato impugnato. Così, nel caso del provvedimento di risoluzione, il triennio decorrerà dal momento dell’adozione del provvedimento di risoluzione, ovvero, se contestato in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza che ha definito la causa. [v. anche Cons. Stato, sez. IV, 7 ottobre 2022, n. 8611]

Cons. Stato, sez. IV, 13 ottobre 2022, n. 9428 – REQUISITO TECNICO-PROFESSIONALE

Il requisito tecnico professionale relativo al possesso di un determinato fatturato è soddisfatto anche se il contratto a suo tempo stipulato viene successivamente caducato, purché le prestazioni contrattuali siano state effettivamente e regolarmente eseguite, atteso che la caducazione del contratto non ha efficacia retroattiva.

Cons. Stato, sez. V, 11 ottobre 2022, n. 8687 – PROCEDURA NEGOZIATA – MODIFICAZIONE SOGGETTIVA – TERMINE DELLA PRESENTAZIONE OFFERTA

Il Collegio ribadisce l’indirizzo della giurisprudenza amministrativa secondo cui,nelle procedure negoziate, il principio di immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei di imprese viene in rilievo solo dopo la formulazione dell’offerta e non con la manifestazione di interesse. Ciò in quanto, la fase di prequalifica ha il dichiarato scopo di individuare potenziali soggetti da invitare come concorrenti, mentre la fase di presentazione delle offerte ha lo scopo di accertare in concreto la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale in capo ai soggetti invitati, sicché la fase di prequalifica assume una valenza meramente esplorativa, avente carattere sommario e prodromico rispetto al procedimento selettivo vero e proprio, e conseguentemente la manifestazione di interesse non costituisce partecipazione alla gara e non impegna, in alcun modo, chi la presenta. Ne consegue che è consentito ai costituendi raggruppamenti temporanei provvedere alla modificazione soggettiva nella fase antecedente alla presentazione delle offerte, senza tuttavia che tale modificazione influisca sul possesso dei requisiti del raggruppamento temporaneo che abbia manifestato interesse.

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