Rassegna

31/5/2021 posted by Avv. Beatrice Armeli

Cons. Stato, ad. plen., 27 maggio 2021, n. 9 – PROCEDURE CONCORSUALI – SOSTITUZIONE COMPONENTE RTI – CONCORDATO IN BIANCO MANDANTE – MOTIVI DI ESCLUSIONE

Con questa importante sentenza, l’Adunanza plenaria si pronuncia: i) sui limiti della sostituzione, in caso di RTI, dell’impresa fallita o comunque assoggettata ad altra procedura concorsuale con un’altra impresa, esterna all’originario raggruppamento di imprese; ii) sull’esclusione dalla gara per istanza di concordato in bianco ex art. 161, comma 6, della legge fallimentare dell’impresa mandante di un raggruppamento temporaneo. Data la rilevanza della pronuncia, si rinvia direttamente al testo della stessa: https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=cds&nrg=202002150&nomeFile=202100009_11.html&subDir=Provvedimenti

 

TAR Lazio, Roma, sez. I-ter, 21 maggio 2021, n. 5948 – ACCESSO AGLI ATTI – SEGRETO INDUSTRIALE

Ricordato l’insegnamento della recente Adunanza Plenaria n. 4 del 18 marzo 2021, nonché la consolidata giurisprudenza espressasi sull’art. 53, comma 6, del d.lgs. 50/2016 -secondo la quale l’interesse alla riservatezza commerciale del know how aziendale è considerato recessivo rispetto all’interesse alla tutela giurisdizionale- il Collegio osserva in conclusione che, al fine di acconsentire all’accesso difensivo in presenza di segreto industriale, è necessario un accurato controllo in ordine all’effettiva utilità della documentazione richiesta e al fine specifico di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso.

 

TAR Lazio, Roma, sez. I-bis, 18 maggio 2021, n. 5814 – COSTI MANODOPERA

Il Collegio ricorda che le precisazioni sulla “composizione algebrica” del costo della manodopera indicato negli atti di gara non può essere motivo di esclusione automatica, in quanto l’art. 95, comma 10, del Codice commina la sanzione espulsiva nelle sole ipotesi in cui sia mancata l’indicazione dei costi di manodopera e di sicurezza aziendale e non anche nei casi di una loro imprecisa indicazione.

 

Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2021, n. 3833 – OFFERTA TECNICA – OFFERTA ECONOMICA – PRINCIPIO DI SEPARAZIONE

Il Consiglio di Stato torna a pronunciarsi sul principio di separazione (o divieto di commistione) tra offerta economica e offerta tecnica, la cui ratio risiede nell’esigenza di garantire la segretezza dell’offerta economica ed evitare che in sede di valutazione delle offerte tecniche la commissione possa essere influenzata da elementi di natura economica. Come noto, infatti, le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte, al fine di evitare che gli elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali. Nel caso di specie, detto principio è stato ritenuto violato. Premesso infatti che nell’offerta tecnica possono al massimo essere inclusi singoli elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica o comunque inidonei a ricostruire l’offerta economica, laddove invece nella stessa si inseriscano voci di prezzo attinenti alla proposta migliorativa che però assumono una rilevanza nella valutazione della più vantaggiosa soluzione migliorativa, determinando un condizionamento in sede di valutazione delle medesime, si integra una violazione del principio di separazione tra offerta tecnica e economica.

 

TAR Molise, Campobasso, sez. I, 14 maggio 2021, n. 175 – OBBLIGHI DICHIARATIVI

Se è vero che esiste un obbligo informativo e collaborativo in capo al concorrente al momento della presentazione dell’offerta, è vero anche che lo stesso non si estende fino al punto di imporre anche una posteriore attività comunicativa di continuo aggiornamento della stazione appaltante relativamente alle sopravvenute vicende che riguardano il candidato. Questo quanto espresso dal TAR Molise che però -qui si osserva- nulla toglie al rispetto del principio relativo alla continuità dei requisiti.

 

Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 2021, n. 3773 – AVVALIMENTO

Queste le “massime” della sentenza. In conformità all’art. 89, comma 1, del Codice, nei contratti di avvalimento, i requisiti mancanti devono essere esattamente individuati al momento della stipulazione del contratto con l’ausiliaria e con essi devono essere identificate le risorse umane e materiali trasferite che servono per colmare le lacune dell’organizzazione dell’impresa concorrente; ne è logica conseguenza che non sia in alcun modo ipotizzabile una forma di avvalimento che sia “a geometria variabile”, tale per cui, a seconda delle esigenze emergenti in corso di esecuzione del contratto di appalto, l’entità delle risorse trasferite sarà maggiore o minore. La realizzazione della causa del contratto, dunque, non può essere subordinata alla realizzazione di un altro interesse, quello di garantire tutela all’ausiliaria quanto all’erogazione del costo delle risorse richieste al valore di mercato per ripartire il peso economico conseguente all’impiego delle risorse secondo il noto brocardo eius commoda cuius incommoda; il che tipicamente caratterizza l’inserimento di una clausola condizionale all’interno di un contratto di scambio. L’unica forma di condizionamento consentita è quella che subordina l’efficacia del contratto all’avvenuta aggiudicazione, operando il provvedimento di aggiudicazione -o meglio la mancata aggiudicazione del contratto d’appalto- come condizione risolutiva dello stesso, poiché se essa non si verifica non v’è più ragione che possa giustificare l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione dell’operatore economico.

 

Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 2021, n. 3772 – OBBLIGHI DICHIARATIVI – VALUTAZIONE STAZIONE APPALTANTE

In tema di obblighi dichiarativi, gravanti sui concorrenti di una procedura di gara, il Consiglio di Stato, ricordando il proprio precedente espresso con la sentenza della sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307, ricorda che la stazione appaltante è tenuta ad una duplice valutazione, dovendo anzitutto verificare che quanto dichiarato rappresenti un effettivo caso di pregresso “grave illecito professionale” e, poi, in che termini il fatto risulti incongruo rispetto all’affidabilità dell’impresa in vista del particolare contratto oggetto di affidamento. In particolare, il giudizio della stazione appaltante “non può che investire il fatto in sé, in tutti i suoi profili sostanziali, e non la sola valutazione e il trattamento datogli in sede penale”, considerato che l’apprezzamento del medesimo fatto in sede penale e da parte dell’amministrazione ex art. 80, comma 5, lett. c) del Codice è ben distinto proprio per le diverse finalità istituzionali della valutazione e gli inerenti parametri normativi. Non occorre, comunque, un giudicato sulla vicenda addebitata al concorrente per poterne trarre ragioni di inaffidabilità o non integrità giustificanti la sua esclusione (e cioè che il fatto sia stato accertato in sede penale con sentenza definitiva), poiché l’amministrazione è investita di un autonomo e distinto apprezzamento in funzione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara.

 

TAR Campania, Salerno, sez. II, 13 maggio 2021, n. 1192 – AVVALIMENTO

Il contratto di avvalimento deve essere oneroso. Lo ricorda questa sentenza, precisando che, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell’ausiliaria, deve comunque emergere un interesse -di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale- che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità. Ad ogni modo, le previsioni contrattuali non vanno lette in autonomia, ma nel coordinamento con gli altri impegni assunti dal partecipante alla gara, in aderenza ai princìpi di buona fede e di conservazione del contratto, valorizzandosi il complessivo comportamento delle parti, come nel caso di specie, ove l’impegno si era manifestato in modo chiaro nel DGUE, sottoscritto dall’ausiliata, nel quale quest’ultima aveva manifestato la volontà di avvalersi della società ausiliaria per una specifica quota di appalto.

 

ANAC, Delibera 5 maggio 2021, n. 364 – ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO – CONSULENZA TECNICA D’UFFICIO

L’Autorità chiarisce che la consulenza tecnica d’ufficio (CTU), in quanto mezzo di indagine riconducibile nell’ambito degli atti giudiziari, è esclusa dall’accesso civico generalizzato ex art. 5, comma 2, del d.lgs. 33/2013.

 

Riproduzione vietata.

Eventuali citazioni devono riportare il nome dell’Autrice, il sito e la data di pubblicazione.