Rassegna

14/6/2021 posted by Avv. Beatrice Armeli

TAR Lazio, Roma, sez. I-bis, 8 giugno 2021, n. 6829 – REVOCA AGGIUDICAZIONE

Il TAR afferma che non sussiste alcuna condizione di affidamento/aspettativa qualificata rispetto all’aggiudicazionefinale di una gara, poi revocata in ragione del mutamento delle condizioni economiche di mercato. Con, ovviamente, tutte le conseguenze del caso.

 

TAR Lazio, Roma, sez. II, 8 giugno 2021, n. 6810 – OBBLIGHI DICHIARATIVI

Nessuna automatica esclusione per “mendacio” può disporsi in riferimento all’omessa dichiarazione di fatti e circostanze potenzialmente rilevanti ai fini della configurazione di un possibile illecito professionale e non ricadenti in alcuna causa di esclusione ad applicazione tassativa. Perché possa disporsi la sanzione espulsiva è, in ogni caso, necessaria la valutazione da parte della stazione appaltante della concreta incidenza di quei fatti sull’affidabilità del concorrente.

 

TAR Lazio, Roma, sez. I-bis, 4 giugno 2021, n. 6705 – MOTIVI DI ESCLUSIONE – AUTORESPONSABILITÀ

Citando altri precedenti, il Collegio torna a ripetere che, per il principio di autoresponsabilità, l’autore di dichiarazioni negoziali è assoggettato agli effetti di esse, secondo il loro oggettivo significato e secondo le normali conseguenze che ne derivano, non potendo, poi, dolersi delle conseguenze che derivino dalle stesse, una volta verificate in sede di controllo successivo (cfr. anche TAR Lazio, Roma, sez. II, 22 maggio 2020, n. 5436). E, invero, nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, i requisiti di moralità dell’impresa che vi partecipi “debbono apparire, alla stazione appaltante, ab origine certi e inequivoci”, con la conseguenza che “si impone ai concorrenti di dichiarare tutti i fatti e i dati che possono rilevare ai fini del giudizio di affidabilità morale spettante alla stazione appaltante”. Pertanto, gli operatori economici “sono onerati di verificare in via preventiva, cioè prima di formulare l’offerta in sede di gara, ogni circostanza che possa ostare all’aggiudicazione del contratto” (cfr. anche TAR Campania, Salerno, sez. I, 13 marzo 2017, n. 409).

 

Cons. Stato, sez. V, 3 giugno 2021, n. 4248 – GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI

Ormai dovrebbe essere chiaro: il giudizio sui gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte della stazione appaltante, alla quale il legislatore ha voluto riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore. Da tale nota premessa il Consiglio di Stato fa discendere che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa. Nella specie, il Collegio ha avuto modo di rilevare come gli elementi di fatto posti dalla stazione appaltante alla base dell’impugnata revoca dell’affidamento (per violazione degli obblighi preliminari alla stipulazione dei nuovi contratti, nonché per pregressi inadempimenti attuati nell’esecuzione dei contratti in corso), avessero denotato un’evidente situazione di crisi finanziaria della società ricorrente, giustificando pertanto il giudizio sulla non piena affidabilità di questa in ordine alla corretta esecuzione dei servizi da appaltare. E ciò, tenendo conto del carattere non tassativo, ma meramente esemplificativo delle ipotesi indicate dall’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016.

 

Cons. Stato, sez. V, 31 maggio 2021, n. 4150 – SUBAPPALTO

Con tale pronuncia, il Consiglio di Stato evidenzia come i rapporti di lavoro autonomo, posti in essere dall’offerente, non sono da considerare come subappalto, atteso che le prestazioni oggetto di siffatti rapporti sono rivolte a favore dell’operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico e non invece direttamente a favore di quest’ultimo, come avviene nel caso del subappalto. In particolare, la distinzione tra le due figure contrattuali (subappalto e lavoro autonomo) si fonda non solo sulla specificità delle prestazioni, ma anche sulla diversità degli effetti giuridici dei due tipi di contratto. Le prestazioni alla base dei due contratti sono infatti dirette a destinatari diversi: in caso di subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l’amministrazione, sostituendosi all’affidatario; in caso di lavoro autonomo, invece, le prestazioni sono rese in favore dell’aggiudicatario che le riceve, inserendole nell’organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all’amministrazione appaltante. Nel subappalto, inoltre, vi è un’alterità anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poiché la parte di prestazione contrattuale è affidata dall’appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; mentre nel contratto di cooperazione la prestazione resa è inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore. I due contratti sono quindi diversi quantomeno sul piano funzionale. Ne deriva che la disciplina in tema di subappalto non è immediatamente estendibile, se non si dimostri che il contratto di lavoro autonomo costituisca solo uno schermo per il contratto di subappalto.

La medesima pronuncia, poi, intende dare continuità all’indirizzo giurisprudenziale secondo cui la norma del Codice dei contratti pubblici che pone limiti al subappalto deve essere disapplicata in quanto incompatibile con l’ordinamento euro-unitario come affermato dalla Corte di Giustizia UE, sez. V, 26 settembre 2019, C-63/18, e 27 novembre 2019, C-402/18 (in termini cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2020, n. 389 e 17 dicembre 2020, n. 8101). Secondo il Supremo Collegio, infatti, il subappalto è istituto di applicazione generalizzata, privo di limiti quantitativi, salvo ipotesi specifiche ed eccezionali in cui sia previamente e motivatamente necessaria una particolare limitazione in relazione alla specifica natura dell’appalto. Nel caso di specie, quindi, in mancanza di qualsivoglia motivazione e/o giustificazione addotta dalla stazione appaltante, il Consiglio di Stato ha concluso nel senso che, contrariamente a quanto accaduto, i giudici di primo grado avrebbero dovuto disapplicare la previsione dell’art. 105, comma 2, del Codice dei contratti pubblici.

 

TAR Lazio, Roma, sez. III, 31 maggio 2021, n. 6454 – PRINCIPIO DI EQUIVALENZA

In virtù di quanto previsto dall’art. 68, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 -il quale codifica il principio di equivalenza- non è legittima l’esclusione disposta nei confronti della ditta che abbia offerto una soluzione tecnica, alternativa rispetto a quella specificamente descritta dalla stazione appaltante, che ottemperi in modo equivalente ai requisiti indicati dal bando e la cui equivalenza risulti documentata già in sede di offerta. In tal caso, infatti, l’offerta, pur avendo ad oggetto prodotti con caratteristiche non esattamente coincidenti con quelle richieste dal bando, non potrà essere legittimamente esclusa.

 

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