Revisione dei compensi nei servizi tecnici

25/7/2022 posted by Avv. Beatrice Armeli

Si ritiene che l’obbligo di inserire, nei documenti di gara iniziali, “delle clausole di revisione dei prezzi previste dall’art. 106, comma 1, lett. a), primo periodo, del Codice dei contratti pubblici” sia applicabile anche agli appalti di servizi tecnici, considerato che:

• l’art. 29, comma 1, lett. a), del d.l. 27 gennaio 2022, n. 4(Decreto Sostegni-ter, conv. con modif. dalla l. 28 marzo 2022, n. 25) e ss.mm.ii. dispone l’obbligo in questione (in vigore dal 27 gennaio 2022 e fino al 31 dicembre 2023) senza operare alcun distinguo tra le diverse tipologie di appalti, laddove invece ha limitato espressamente ai soli contratti di lavori l’istituto della compensazione;
• depone in tal senso anche un’interpretazione sistematica, alla luce del principio e del criterio direttivo contenuto nella legge di “Delega al Governo in materia di contratti pubblici” (l. 21 giugno 2022, n. 78), in particolaresublett. g) del comma 2, indicante la “previsione dell’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, in relazione alle diverse tipologie di contratti pubblici, un regime obbligatorio di revisione dei prezzi al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva e non prevedibili al momento della formulazione dell’offerta […]”;
• il Bando-tipo n. 1 (“Procedura aperta telematica per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”) e la relativa Nota illustrativa sono stati aggiornati dall’ANAC, con Delibera 16 marzo 2022, n. 154, anche in virtù di quanto previsto dal suddetto Decreto Sostegni-terin materia di revisione dei prezzi;
• il Bando-tipo n. 1 “rappresenta la base del modello di tutte le procedure di gara volte all’affidamento di servizi di vario genere” ela Nota illustrativa del Bando-tipo n. 3 (“Procedura aperta per l’affidamento di servizi di architettura e ingegneria di importo pari o superiore ad € 100.000 con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”) rinvia esplicitamente “alla Nota illustrativa del Bando tipo n. 1, per tutto quanto non diversamente disposto”, con l’avvertenza che “tutto ciò che non è espressamente riprodotto o rappresentato in questa Nota [del Bando-tipo n. 3] si deve ricavare dalla consultazione congiunta dei due citati documenti” (v. Nota illustrativa del Bando-tipo n. 3, p. 3);
• semprela Nota illustrativa del Bando-tipo n. 3 afferma che la clausola relativa alle modifiche contrattuali disposte ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. a), ha una portata generale, che comprende anche i servizi di ingegneria: pertanto, è possibile un suo utilizzo anche per far fronte a modifiche contrattuali che, a prescindere dal loro valore monetario, conseguano ad un aumento del costo dell’opera progettata, a condizione che tali modifiche non cambino l’equilibrio economico del contratto e siano esattamente e motivatamente enucleati nel disciplinare di gara la portata, la natura e le condizioni delle eventuali modifiche contrattuali (v. p. 7); 
• in particolare, viene espressamente affermato che “nel caso in cui le stazioni appaltanti, dopo avere stimato l’importo dei lavorisulla base del progetto di fattibilità realizzato all’interno, si trovino nella condizione di dover rivedere il costo dell’opera nel corso dell’esecuzione dell’incarico, possono ricorrere alla clausola di cui all’art. 106, comma 1 lett. a)” (facoltà divenuta temporaneamente obbligo), anche se, ad onor del vero, si legge altresì che sono state “mantenute le clausole facoltative di cui al Bando tipo n. 1 relative […] alle modifiche al contratto di cui all’art. 106, comma 1, lett. a) del Codice (per la quale si è comunque esclusa la revisione prezzi)”;
• quest’ultimo inciso appare in contrasto con la soluzione qui prospettata e -in un certo senso- con le stesse affermazioni dell’ANAC sulla portata generale dell’art. 106, comma 1, lett. a), potendo comunque giustificarsi in ragione del fatto cheil corrispettivo degli incarichi per i cc.dd. SIA viene calcolato sulla base del D.M. 17 giugno 2016 (Decreto Parametri) e, pertanto, anche nel Disciplinare del Bando-tipo n. 3 non è stata riprodotta la clausola relativa ai prezzi di riferimento (v. Nota illustrativa del Bando-tipo n. 3, p. 6); 
• il predetto inciso cede comunque il passo alle nuove disposizioni normative relative alla clausola revisionale obbligatoria, le quali, come rilevato, non operano alcuna esclusione in relazione a determinate tipologie di appalto, né si rinvengono elementi tali per cui questa esclusione debba ritenersi implicita con riguardo precipuamente ai servizi tecnici;
• per effetto del Decreto Sostegni-ter, dunque, il sistema di revisione dei prezzi è oggi in generale operante per legge, per tutti i contratti che conseguono a procedure bandite dopo il 27 gennaio 2022;
• anche l’OICEha preso espressamente posizione sul tema della revisione dei prezzi, studiandone l’applicabilità agli appalti pubblici di servizi di ingegneria e architettura, con un Focus del 25 marzo 2022, realizzato dal proprio Ufficio Legislativo; 
• la predetta Associazione conclude, in particolare, nel senso cheanche per i servizi tecnici sussiste l’obbligo per le stazioni appaltanti di prevedere la clausola di revisione, rilevando tuttavia come risulti assente la relativa disciplina di dettaglio (v. infra);
• resta fermo, secondo quanto previsto dall’art. 106, comma 1, lett. a), del Codice, per quanto richiamato dall’art. 29, comma 1, lett. a), del d.l. 4/2022, che tale clausola deve fissare “la portata e la natura” della modifica, “nonché le condizioni” alle quali la stessa può essere impiegata senza alterare la natura generale del contratto o dell’accordo quadro.

Come sopra anticipato,per gli affidamenti di servizi tecnici rimane indeterminata la definizione dei contenuti e dell’operatività concreta della clausola di revisione dei prezzi che deve essere inserita nei documenti di gara (schema di contratto) o nel contratto in caso di affidamenti diretti. Di fatto, quindi, spetta alle stazioni appaltanti il compito di modulare la clausola con riferimento ai costi che incidono significativamente sullo svolgimento del servizio da affidare, essendosi limitato il legislatore ad imporre soltanto l’obbligo di inserimento di detta clausola.

Premessa quindi l’assenza di alcun riferimento normativo e/o regolamentare ovvero di prassi, si ritiene comunquepossibile guardare a quanto previsto dall’ANAC nel Bando-tipo n. 1, al fine di predefinire un parametro per “l’aggiornamento dei prezzi”, considerato che:

• come sopra osservato, il Bando-tipo n. 1, unitamente alla relativa Nota illustrativa, assume valenza suppletiva per tutto quanto non espressamente previsto dal Bando-tipo n. 3 e dalla corrispondente Nota illustrativa;
• trattasi di un’opzione suggerita dalla stessa OICE che si è fatta altresì promotrice, su richiesta degli associati, di richiedere l’applicazione della norma, relativa all’inserimento della clausola revisionale, negli schemi di contratto.

Chiaro è che il riferimento ai Bandi-tipo non limita l’applicazione della clausola revisionale ai soli contratti “sopra-soglia” per i quali i predetti modelli sono stati stilati, fornendo unicamente indicazioni di principio di portata generale.

In particolare, nel Disciplinare di cui alBando-tipo n. 1 è stata inserita, sub § 3.3, la “Clausola di revisione dei prezzi”(con riguardo alla quale v. relativa Nota illustrativa, p. 13), che però, nella pratica, deve essere adattato alla peculiarità dei servizi tecnici.

In particolare, mutuando la clausola prevista nel Bando-tipo n. 1, nei documenti di gara relativi ai SIA, e nei conseguenti contratti di affidamento, potrebbe inserirsi una clausola del seguente tenore, da dettagliare poi in base al caso specifico:

“La revisione del corrispettivo è riconosciuta se le variazioni accertate risultino superiori al ... per cento [indicare la percentuale] rispetto all’importo originario delle opere.”

Nel caso infatti di servizi tecnici, il corrispettivo è calcolato, sulla base del Decreto Parametri, in relazione all’importo delle opere. Ad esempio, se il costo dell’opera aumenta, si incrementa anche il costo della progettazione dell’opera stessa. Va da sé che, entro una certa misura, detto incremento può ritenersi rientrante nell’alea normale del contratto. Superata però una certa soglia, il sinallagma contrattuale risulterebbe alterato. Da qui l’utilità della previsione, oggi obbligata, di una clausola revisionale.

Non potendoperò far riferimento a indicatori usualmente impiegati per altre tipologie di appalto, la soluzione maggiormente plausibile potrebbe essere quella di individuare un dato percentuale, superato il quale scatterebbe l’operatività della revisione del compenso. La percentuale potrebbe essere indicativamente del 20%, sulla scorta di quanto previsto dall’art. 106, comma 12, del Codice con riguardo all’istituto del c.d. quinto d’obbligo. In sostanza, se l’importo dell’opera risulterà incrementato (ad esempio per aumento dei prezzi elementari di riferimento) di oltre il 20% rispetto all’importo originario, seguirà la revisione del compenso iniziale da calcolarsi sempre in applicazione al Decreto Parametri.

Inoltre, stante la mancata previsione normativa regolante la procedura di revisione del corrispettivo, si rileva come il professionista, oltre ad esigere l’inserimento della relativa clausola revisionale, possa richiedere, in presenza di una siffatta clausola, l’adeguamento del compenso, motivando dettagliatamente l’aumento in relazione alle condizioni ivi specificate, segnalandosi peraltro a riguardo come la disciplina delle riserve non sia -in generale- applicabile all’ipotesi della revisione dei prezzi, in ragione della diversa natura dei due istituti. Come ha infatti recentemente sottolineato il Consiglio di Stato, richiamando a riguardo anche pronunce della Corte di cassazione, l’onere dell’appaltatore di inserire le proprie pretese nei confronti dell’amministrazione o dell’ente appaltante nel registro di contabilità e nel conto finale riguarda le sole istanze inerenti alla contabilizzazione del corrispettivo contrattuale delle opere eseguite o da eseguire (ovvero dei servizi, nel caso che qui occupa), ma non già anche le riserve per eventuale revisione dei prezzi (Cons. Stato, sez. IV, 7 luglio 2022, n. 5667).

Non si riscontra alcun meccanismo automatico di revisione dei compensi del DL e del CSE in relazione alle compensazioni previste per gli appalti di lavoridall’art. 26 del d.l. 17 maggio 2022, n. 50 (Decreto Aiuti, non ancora convertito in legge), a valle di quanto già previsto dall’art. 1-septies del d.l. 25 maggio 2021, n. 73 (Decreto Sostegni-bis, conv. con modif. dalla l. 23 luglio 2021, n. 106) e ss.mm.ii., per i contratti in corso di esecuzione alla data del 25 luglio 2021, nonché dal sopra citato art. 29 del d.l. 27 gennaio 2022, n. 4 (Decreto Sostegni-ter, conv. con modif. dalla l. 28 marzo 2022, n. 25) e ss.mm.ii., con riguardo invece ai contratti stipulati a seguito di gare indette successivamente alla data del 27 gennaio 2022 e fino al 31 dicembre 2023, oltreché dall’art. 25 del d.l. 1° marzo 2022, n. 17 (Decreto Bollette, conv. con modif. dalla l. 27 aprile 2022, n. 34), per la maggior parte abrogato proprio dall’art. 26, comma 10, del d.l. 50/2022.

Tuttavia,anche per gli affidamenti dei servizi di direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza risulterebbe obbligatorio l’inserimento della clausola revisionale del compenso e, in ogni caso, in relazione alle nuove incombenze gravanti sulle figure in questione, il compenso a base di gara dovrebbe essere comprensivo del corrispettivo per l’adeguamento dell’importo dei lavori.

In particolare, pure per la richiesta di incremento dei compensi dei professionisti tecnici, a seguito dell’adeguamento dei prezzi dei lavori, l’OICEha fornito alcune indicazioni con una nota del 10 giugno scorso, nella quale, oltre a prendere posizione nel senso anzidetto per i nuovi contratti, si esprime altresì con riguardo ai contratti in corso di esecuzione nei termini qui esplicitati.

1) A seguito dell’adeguamento dell’importo dei lavori:

• calcolare la differenza tra il nuovo importo e quello inizialmente previsto nel computo metrico;
• sull’importo differenziale applicare l’aliquota Qcl.07 della Tavola Z-2 del D.M. 17 giugno 2016 (Decreto Parametri), concernente le variazioni delle quantità dei progetti in corso di esecuzione (peraltro, l’aliquota Qcl.07 risulta ben più elevata dell’aliquota QbIII.03 che remunera il computo estimativo in sede di progetto esecutivo, con la conseguenza che, in caso di situazione iniziale dei lavori, potrebbe aversi un compenso aggiuntivo ben maggiore rispetto a quanto pagato in sede di progettazione esecutiva, per cui il suggerimento dell’OICE è quello di applicare il differenziale alla voce QbIII.03 e di applicare la Qcl.07 solo in caso di stato molto avanzato dei lavori, con SAL, ad esempio, > 75-80%).

2) Richiedere l’adeguamento ai nuovi importi lavori del compenso relativo alla voce Qcl.09 o Qcl.10, relativa alla contabilità dei lavori, di cui al Decreto Parametri.