Servizi di progettazione: requisiti di capacità tecnica-professionale con riguardo ad opere analoghe a quelle oggetto dei servizi da affidare

8/11/2021 posted by Avv. Beatrice Armeli

La giurisprudenza in tema di servizi analoghi: la regola. È stato ribadito in più occasioni che nelle gare pubbliche, laddove il bando di gara richieda, quale requisito, il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, tale nozione non può essere assimilata a quella di “servizi identici”, dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto, cosicché possa reputarsi che, grazie ad esso, il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo (TAR Lazio, Roma, sez. I, 15 aprile 2021, n. 4429; Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5944).

Pertanto, quando la lex specialis di gara chieda di dimostrare il pregresso svolgimento di servizi simili, non è consentito alla stazione appaltante di escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività rientranti nell’oggetto dell’appalto, né le è consentito di assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici(Cons. Stato, sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040; Cons. Stato, sez. V, 31 maggio 2018, n. 3267), considerato che la ratio di siffatte clausole è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un operatore economico qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche (TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 18 novembre 2014, n. 2892; Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2014, n. 3220).

In sostanza, la valutazione che l’amministrazione procedente è chiamata a svolgere, ai fini dell’ammissione alla gara, deve essere ricostruita in termini complessivi, valutando tutti i servizi resi dal concorrente, a comprova delle proprie esperienze professionali, da considerarsi quale indice dell’idoneità tecnica e professionale alla corretta esecuzione del servizio oggetto dell’appalto. Nelle gare pubbliche, infatti, i servizi analoghi designano una categoria aperta di prestazioni accomunate da elementi caratterizzanti simili ed omogenei a quelli messi in gara, dialetticamente opposti ai servizi identici. Questi ultimi, invece, sono connotati dall’essere categoria chiusa di prestazioni, aventi la medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto conformante le procedure di gara inteso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato (TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 21 settembre 2020, n. 1873).

In altri termini, la locuzione “servizi analoghi” non coincide con quella di “servizi identici”, poiché la formula servizi analoghi implica la necessità di ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità tecnico-professionale richiesta dal bando (TAR Lazio, Roma, 15 novembre 2018, n. 11049).

E ancora, sulla scorta di tali principi, è stato recentemente ritenuto che la previsione della computabilità delle prestazioni analoghe esclude la necessità che siano state svolte, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di esperienza, prestazioni in servizi identici o coincidenti con quelli nominativamente richiamati nella procedura concorsuale, essendo sufficiente che la stazione appaltante accerti che si tratti di prestazioni collegate secondo un criterio di analogia o inerenza sulla base di un confronto da svolgersi in concreto, tenendo conto del contenuto intrinseco, nonché della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti (TAR Lazio, Roma, sez. II, 11 ottobre 2021, n. 10452).

Il confronto concreto sembra dunque imprescindibile, occorrendo appunto ricercare elementi di similitudine tra i servizi oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti; in altre parole, pur rilevando l’identità del settore imprenditoriale o professionale, nella pratica il raffronto deve tener conto del contenuto delle prestazioni, della tipologia e dell’entità delle attività (così: Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2020, n. 2953; Cons. Stato, sez. III, 23 agosto 2018 n. 5040).

E l’eccezione. Ciò non toglie comunque alla stazione appaltante la facoltà di richiedere, quale requisito di partecipazione relativo all’esperienza pregressa, l’aver svolto servizi uguali, piuttosto che analoghi (Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2021, n. 2710). Rientra infatti nell’ampia discrezionalità della quale godono le stazioni appaltanti l’individuazione dei requisiti speciali di partecipazione, purché gli stessi risultino “attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione” (così anche: Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1540).

Il caso di pratica. È dunque alla luce dei suddetti principi che dovrà leggersi il Disciplinare di gara relativo all’affidamento di servizi di progettazione. Si consideri, ad esempio, la previsione di quest’ultimo, relativa ai requisiti di capacità tecnica e professionale, secondo la quale, a pena di esclusione, ai sensi del combinato disposto degli artt. 157, comma 1, 83 e 86 del Codice dei contratti pubblici, l’operatore economico dovrà possedere il requisito di avvenuto svolgimento, negli ultimi dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando, di servizi di ingegneria e di architettura, relativi a lavori appartenenti alla classe e categoria dei lavori cui si riferisce il servizio da affidare (tra cui, ad esempio, quella “idraulica”, D.04), il cui importo complessivo per le categorie indicate sia non inferiore a un determinato numero (decimale) di volte l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, calcolato con riguardo ad ognuna delle classi e categorie e riferiti a tipologie di lavori analoghi per dimensione e per caratteristiche tecniche a quelli oggetto dell’affidamento.

Law&SoftLaw. Secondo quanto disposto dall’art. 8 D.M. 17 giugno 2016, “gradi di complessità maggiore qualificano anche per opere di complessità inferiore all’interno della stessa categoria d’opera”. La previsione viene ripresa anche dalle Linee guida ANAC n. 1, ove però si precisa, in sostanza, che la stessa risulta sempre applicabile alle opere inquadrabili nelle attuali categorie “edilizia”, “strutture”, “infrastrutture per la mobilità”. Per le opere inquadrabili nelle altre categorie, invece, secondo l’ANAC appare necessaria una valutazione specifica, in quanto nell’ambito della medesima categoria convivono destinazioni funzionali caratterizzate da diverse specificità (a titolo esemplificativo, si riporta che l’aver espletato servizi per la realizzazione di impianti elettrici non appare idoneo a qualificare il progettista per la realizzazione di impianti termoelettrici, sebbene questi ultimi siano caratterizzati da minore grado di complessità nella Tabella Z-1 del suddetto Decreto, v. § 5). Considerazione che comunque appare in linea con quanto osservato dalla stessa giurisprudenza, la quale, come visto, richiede pur sempre un confronto concreto.

Risposta a possibili dubbi. Cionondimeno, non dovrebbe sussistere alcun margine di dubbio in ordine al fatto che all’interno della medesima categoria di lavori (ad esempio quella “idraulica”), la qualificazione relativa a una destinazione funzionale per servizi di complessità superiore si estenda anche alle destinazioni funzionali di livello inferiore. Così espressamente (proprio con riguardo alla categoria “idraulica”) si è pronunciato il TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 7 febbraio 2017, n. 94, in riferimento (addirittura) alla D.01 e D.02, aggiungendo per giunta come neppure assuma rilievo decisivo la deliberazione ANAC, 25 febbraio 2015, n. 4, che ha messo in discussione l’applicabilità alla categoria “idraulica” del principio secondo cui la qualificazione in una destinazione funzionale più complessa si estende a quelle di livello inferiore, posto che nella stessa deliberazione si precisa che anche nell’ambito della suddetta categoria sono, comunque, da evitare esclusioni legate a motivi di pura forma e resta perciò necessario verificare l’esistenza di una “omogeneità sostanziale” tra le pregresse prestazioni svolte dal concorrente e quelle oggetto di gara.

Così, ad esempio, con riferimento alla categoria D.04, ai fini della qualificazione nell’ambito della stessa destinazione funzionale, le attività svolte per opere analoghe a quelle oggetto dei servizi da affidare sono da ritenersi idonee a comprovare i requisiti quando il grado di complessità sia almeno pari a quello dei servizi da affidare e, in particolare, sono da ritenersi idonee a comprovare i requisiti quando sono relative all’ID Opere D.05, a maggior ragione se ciò sia espressamente previsto nel Disciplinare di gara, perché così ammesso dalla stazione appaltante (possiamo dire secondo un raffronto svolto “a monte”), perfettamente in linea con quanto indicato nel Bando-tipo n. 3 (quale modello di Disciplinare di gara nei casi di “Procedura aperta per l’affidamento di servizi di architettura e ingegneria di importo pari o superiore ad € 100.000 con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”). In quest’ultimo, infatti, si esplicita che per le categorie diverse da “edilizia”, “strutture”, “infrastrutture per la mobilità”, ai fini della qualificazione, le attività svolte per opere analoghe a quelle oggetto dei servizi da affidare sono da ritenersi idonee a comprovare i requisiti quando relative alle ID puntualmente indicate dalla stazione appaltante in quanto ritenute dalla stessa idonee a comprovare il requisito.

 

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