Sulla possibilità della modifica soggettiva in gara del RTI in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 del Codice: la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 2/2022.
31/1/2022 posted by Avv. Beatrice Armeli
Il principio di diritto affermato. “La modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice”. I precedenti giurisprudenziali e l’ordinanza di rimessione. Con la sentenza 27 maggio 2021, n. 9, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha formulato, tra gli altri, il seguente principio di diritto: “l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione, nella fase di gara, del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, che abbia presentato domanda di concordato in bianco o con riserva a norma dell'art. 161, comma 6, l. fall, e non sia stata utilmente autorizzato dal tribunale fallimentare a partecipare a tale gara, solo se tale sostituzione possa realizzarsi attraverso la mera estromissione del mandante, senza quindi che sia consentita l’aggiunta di un soggetto esterno al raggruppamento; l’evento che conduce alla sostituzione interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara”. Mentre, con la sentenza 27 maggio 2021, n. 10, la stessa Adunanza Plenaria ha stabilito, tra gli altri, i seguenti principi di diritto: “a) l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che - per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate - queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara; b) l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale”. Da ultimo, l’ordinanza, della Sez. V del Consiglio di Stato, del 18 ottobre 2021, n. 6959 ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione: “se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara. In caso di risposta positiva alla prima domanda, si richiede, poi, di precisare la modalità procedimentale con la quale detta modifica possa avvenire, se, cioè, la stazione appaltante sia tenuta, anche in questo caso, ed anche qualora abbia già negato la autorizzazione al recesso che sia stata richiesta dal raggruppamento per restare in gara avendo ritenuto intervenuta la perdita di un requisito professionale, ad interpellare il raggruppamento, assegnando congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere la propria partecipazione alla gara”. Le principali argomentazioni giuridiche dell’ultima pronuncia. La suddetta questione trova risposta nella sentenza 25 gennaio 2022, n. 5, con la quale il Consiglio di Stato osserva come un’interpretazione che escluda la sopravvenienza della perdita dei requisiti ex art. 80 in fase di gara, per un verso introdurrebbe una disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze non ragionevolmente supportata; per altro verso, perverrebbe ad un risultato irragionevole nella comparazione in concreto tra le diverse ipotesi, poiché sarebbe consentita la modificazione del raggruppamento in casi che ben possono essere considerate più gravi -secondo criteri di disvalore ancorati a valori costituzionali che l’ordinamento deve tutelare, come certamente quella inerente a casi previsti dalla normativa antimafia- rispetto a quelli relativi alla perdita di requisiti di cui all’art. 80. Inoltre, si verificherebbe un caso di concreta incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione da parte di imprese in sé “incolpevoli”, riguardando il fatto impeditivo sopravvenuto una sola di esse, così finendo per costituire una fattispecie di “responsabilità oggettiva”, ovvero un’inedita, discutibile (e sicuramente non voluta) speciale fattispecie di culpa in eligendo. Ed infatti, come condivisibilmente affermato dall’ordinanza di rimessione, secondo la Plenaria, “nessuna delle ragioni che sorreggono il principio di immodificabilità della composizione del raggruppamento varrebbero a spiegare in maniera convincente il divieto di modifica per la perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 in sede di gara: non la necessità che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto del quale non abbia potuto verificare i requisiti, in quanto, una volta esclusa dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 10 del 2021 la c.d. sostituzione per addizione, tale evenienza non potrà giammai verificarsi quale che sia la vicenda sopravvenuta per la quale sia venuto meno uno dei componenti del raggruppamento; né la tutela della par condicio dei partecipanti alla procedura di gara, che è violata solo se all’uno è consentito quel che all’altro è negato”. Nella pratica. Si ponga ad esempio il caso in cui una delle mandanti del RTI perda, in corso di gara, alcuno dei requisiti ex art. 80 del Codice. Alla luce di quanto dettato dalla lettera di legge (in particolare dal combinato disposto di cui ai commi 19-ter e 18 dell’art. 48 del Codice), secondo l’interpretazione offerta dall’Adunanza Plenaria, in fase di gara e fino alla stipula del contratto di appalto (che segna l’inizio della fase esecutiva), si ritiene possibile procedere ad una modifica soggettiva del costituendo raggruppamento, a condizione che: La modifica, dunque, necessariamente autorizzata dalla stazione appaltante, previa valutazione ex art. 80 del Codice, avverrà a seguito del termine dalla stessa concesso al raggruppamento per la riorganizzazione del proprio assetto interno. Diversamente opinando, verrebbe violato il principio di immodificabilità soggettiva, la cui concreta applicazione comporta che l’operatore economico che dovesse risultare aggiudicatario deve essere lo stesso di quello che ha presentato offerta. Riproduzione vietata. Eventuali citazioni devono riportare il nome dell’Autrice, il sito e la data di pubblicazione.