Sull'accesso agli atti: il riepilogo nell'ordinanza del TAR Piemonte, Torino, Sez. II, 13 dicembre 2021, n. 1177
20/12/2021 posted by Avv. Beatrice Armeli
Il caso. La preliminare sulla dilazione temporale del termine. In primis, nel caso di specie, il Collegio ritiene che non avrebbero potuto dirsi perfezionate le idonee ed esaustive comunicazioni o le forme di pubblicità (generalmente condotte alle tipologie previste dagli artt. 76 e 29 d.lgs. 50/2016) riconosciute dalla giurisprudenza come idonee a formare quella “piena conoscenza” di cui all’art. 120 c.p.a., necessaria per il decorso dei termini di impugnazione. Si ricorda infatti, in aderenza al recente insegnamento della Plenaria, come la giurisprudenza abbia già più volte avuto modo di evidenziare che la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la dilazione temporale dei termini di impugnazione dei provvedimenti di gara quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta. Pertanto, sino alla data di effettiva conoscenza dei provvedimenti di gara, il concorrente secondo classificato, non solo era in termini per impugnare gli atti di gara, ma anche per attivare gli strumenti di tutela accessori, ai sensi dell’art. 116 c.p.a., volti ad impugnare i dinieghi di accesso o a instare per l’accesso in via giudiziale. Il merito sull’ostensione solo parziale dell’offerta. Nel caso in esame, il progetto tecnico era stato osteso solo in parte, avendo la stazione appaltante omesso di rilasciare copia di due capitoli, per essere tali parti escluse dall’accesso “ai sensi dell’art. 53, comma 5 lett. a)”. Con un secondo diniego, poi, la motivazione veniva arricchita con la ravvisata assenza della dimostrazione dell’esigenza di “difesa in giudizio”, intesa come concreta necessità di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio, in termini di stretta indispensabilità. Per il TAR, la posizione della stazione appaltante si poggia su un presupposto corretto, ma in un contesto in cui viene a mancare l’elemento pregiudiziale affinché possa pretendersi la rigorosa e motivata dimostrazione, da parte dell’istante, del nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e la necessità di tutelarsi in un determinato giudizio. La ratio decidendi. In motivazione, il Collegio, in dettaglio, ricorda come il diritto di accesso, nell’ambito dei contratti di appalto, si arricchisca di una speciale serie di limiti e deroghe rispetto all’ordinario regime dettato dall’art. 24 l. 241/1990e come tale peculiarità sia stata definita dalla giurisprudenza già a partire dall’esame della disciplina dettata dall’art. 13 d.lgs. 163/2006, oggi contenuta nel citato art. 53 d.lgs. 50/2016. In particolare, si ricorda che “[l]a previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all’accessibilità degli atti concernenti le procedure di affidamento dei contratti pubblici e l’introduzione di veri e propri doveri di non divulgare il contenuto di determinati atti, assistiti da apposite sanzioni di carattere penale, destinata a regolare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici, costituisce una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali dell’accesso tracciate dalla L. n. 241 del 1990. In questa prospettiva, l’art. 53, comma 1, primo periodo, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è più puntuale e restrittivo di quanto previsto dall’art. 24, L. 7 agosto 1990, n. 241, definendo esattamente l’ambito di applicazione della esclusione dall’accesso, ancorandola, sul versante della legittimazione soggettiva attiva, al solo concorrente che abbia partecipato alla selezione e sul piano oggettivo, alla sola esigenza di una difesa in giudizio” (TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, 27 aprile 2020, n. 4202). La posizione dell’operatore economico, utilmente collocato in graduatoria, non legittima quindi sempre e comunque l’accesso alla documentazione dei concorrenti alla medesima gara, dovendo l’amministrazione procedere ad un bilanciamento tra le contrapposte posizioni. In particolare, l’accesso difensivo contemplato dall’art. 53, comma 6, d.lgs. 50/2016, presuppone la “stretta indispensabilità” della documentazione richiesta al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici, atteso che nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali e il diritto all’esercizio del c.d. “accesso difensivo” (ai documenti della gara cui l’impresa richiedente l’accesso ha partecipato), risulta necessario l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate, con la conseguenza che l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo i principi generali del processo, su chi agisce. Ciò premesso, però, il Collegio evidenzia che prima ancora di pretendere tale dimostrazione, la stazione appaltante deve sincerarsi della motivata e comprovata presenza di segreti tecnici e commerciali che rendano non ostensibile l’offerta del controinteressato. L’accessibilità delle offerte, infatti, è limitata non dalla presenza di generiche esigenze di riservatezza tecnico commerciale, bensì dalla presenza di veri e propri segreti inerenti tali profili che il controinteressato ha l’onere di dimostrare e documentare e la giurisprudenza ha da tempo individuato anche i criteri con cui definire tali segreti e distinguerli dai più ordinari profili di riservatezza (previsti dalla disciplina residuale di cui all’art. 24 l. 241/1990). A tale riguardo, vengono in particolare rievocate le indicazioni del Consiglio di Stato, a mente delle quali “[l]e norme che regolano l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici sono definite dall’art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016, che richiama la disciplina generale di cui agli artt. 22 ss., l. 7 agosto 1990, n. 241, ma vi aggiunge speciali e specifiche disposizioni derogatorie in punto di differimento, di limitazione e di esclusione della pretesa ostensiva in considerazione delle peculiari esigenze di riservatezza che sogliono manifestarsi e assumere rilievo nel contesto delle procedure evidenziali. La particolare voluntas legis, consona al particolare contesto concorrenziale, è, dunque, quella di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del ‘saper fare’ e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale)” (Cons. Stato, sez. V, 1° luglio 2020, n. 4220). L’applicazione dei principi nel caso di specie. Il TAR dunque riepiloga nel senso che, affinché possa essere dimostrata la presenza di tali segreti, il controinteressato deve motivare e documentare che: i) le informazioni presenti in offerta (che costituiscono precipuo know-how) siano soggette al suo legittimo controllo; ii) le informazioni ritenute oggetto di segreto siano state assoggettate a misure di segregazione e protezione specifiche; iii) le stesse non siano comunemente reperibili; iv) il fatto che dette informazioni siano riservate abbia uno specifico valore economico. Nel caso di specie, il Collegio esclude che sia stata fornita dal controinteressato alcuna dimostrazione in tal senso, essendo dato rinvenire solo una mera indicazione dei capitoli asseritamente coperti da segreto, senza alcuna motivazione, né tantomeno documentazione inerente la consistenza e la giustificazione dei rinforzati presidi di riservatezza citati. Inoltre, prosegue l’ordinanza, l’amministrazione non ha fornito, neanche negli atti depositati in giudizio, ulteriori argomentazioni sul punto. Il diniego ostensivo, pertanto, conclude il Collegio, è stato deciso dalla stazione appaltante a fronte di mere dichiarazioni dell’impresa controinteressata. A tal proposito il TAR ricorda inoltre che, per giurisprudenza consolidata, “[l]’oggetto dell’eccezionale ipotesi prevista dal comma 5, lett. a), art. 53 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (c.d. riservatezza tecnica) non è l’offerta nel suo complesso, che in linea di principio è accessibile, ma soltanto la parte di essa che contiene informazioni che costituiscano segreti tecnici o commerciali, e, inoltre, spetta all’offerente indicare le parti dell’offerta che contengano detti segreti, con una motivata e comprovata dichiarazione, contenuta nell’offerta stessa. Tuttavia, tale manifestazione è suscettiva di autonomo e discrezionale apprezzamento da parte della stazione appaltante sotto il profilo della validità e della pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell’opposto diniego” (TAR Campania, Salerno, sez. II, 6 luglio 2020, n. 827). E ancora, “[l]’accesso alla documentazione di un’offerta tecnica può essere escluso solo con riferimento ad elementi di essa che costituiscano segreti tecnici o commerciali, secondo una ‘motivata e comprovata’ dichiarazione dell’offerente, purché adeguatamente apprezzata da parte della stazione appaltante sotto il profilo della validità e della pertinenza delle ragioni prospettate. In caso contrario non sussisterebbe alcun controllo, da parte di un soggetto terzo, circa l’effettiva esistenza di aspetti meritevoli di non essere divulgati e prevalenti sul diritto di difesa” (TAR Marche, Ancona, sez. I, 28 maggio 2021, n. 450). Quindi solo la presenza di argomentazioni circa la presenza di segreti tecnici e commerciali avrebbe potuto costituire valido argomento per l’amministrazione per denegare l’ostensione di selezionate parti dell’offerta a causa della non motivata presenza di un nesso di strumentalità con l’esigenza di tutela in giudizio dei propri interessi. In particolare, come precisato dal Consiglio di Stato, “[u]n punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica finalizzate alla stipula di contratti di appalto si rinviene nella disciplina di settore dettata dal d.lgs. n. 50/2016, la quale fa prevalere le ovvie esigenze di riservatezza degli offerenti durante la competizione, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la fisiologica dinamica dell’accesso a procedura conclusa, con espressa eccezione per le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” (Cons. Stato, sez. V, 1° luglio 2020, n. 4220, cit.). In altri termini, la presenza di segreti tecnici e commerciali dichiarati e comprovati dal controinteressato costituisce il presupposto giuridico, formale e sostanziale, per avviare il necessario e rigoroso sindacato sul nesso di strumentalità tra l’accesso a tale tipologia di documentazione riservata e le esigenze di tutela in giudizio ai sensi dell’art. 53, comma 6, il quale si riferisce proprio alla presenza dei segreti di cui al comma 5 lett. a). La giurisprudenza oramai consolidata ritiene che tale valutazione (propria della stazione appaltante e non del controinteressato) sia da riferire ad un bilanciamento tra l’esigenza di tutela in giudizio e la tutela dei citati segreti e non di ogni esigenza di riservatezza. Così, ad esempio, è stato affermato che “[a]i sensi dell’art. 53, comma 6, del D.Lgs. n. 50 del 2016, e per consolidata giurisprudenza, l’interesse alla riservatezza commerciale del know how aziendale è recessivo rispetto all’interesse alla tutela giurisdizionale. Al fine di acconsentire all’accesso difensivo in presenza di segreto industriale è necessario un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta ed, in conseguenza, il necessario preliminare espletamento della c.d. prova di resistenza nei confronti dell’offerta della ricorrente, allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso” (TAR Campania, Salerno, sez. II, 2 febbraio 2021, n. 307). E ancora, “[l]’accesso agli atti di gara delle procedure di appalto non è pacificamente sempre integrale a fronte della deduzione di esigenze di difesa, essendo sempre necessario, nel bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali e commerciali ed il diritto all’esercizio del c.d. ‘accesso difensivo’, l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate”. In conclusione, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 1° luglio 2020, n. 4220, cit.; TAR Puglia, Bari, sez. I, 19 marzo 2020, n. 426). Orbene, nel caso di specie, per il TAR piemontese è mancato il riferimento a qualsiasi segreto tecnico o commerciale contenuto nell’offerta. Per converso, la richiesta di accesso, seppur non contenente specifiche censure in ordine all’operato della stazione appaltante, conteneva già un’indicazione del tipo di tutela che l’interessato avrebbe inteso azionare. La società ricorrente, infatti, aveva formulato istanza di accesso in relazione allo svolgimento della procedura di gara nella quale si era classificata seconda in graduatoria, espressamente evidenziando la finalità di tutela in giudizio dei propri interessi, cui l’istanza stessa risultava appunto preordinata. La speciale posizione legittimante del concorrente che ha partecipato ad una gara pubblica e le indicazioni fornite in ordine al proprio interesse di tutela giudiziale, per il TAR, sono pertanto da considerare sufficienti a consentire l’accesso a documentazione priva dei connotati di cui alla lett. a) del comma 5 di cui all’art. 53 d.lgs. 50/2016. Infatti, enfatizza il Collegio, “[i]l diritto di accesso disciplinato dal comma 6 dell’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 presenta spiccati tratti di specialità rispetto alla disciplina generale, prevista dalla Legge n. 241/1990, per la quale l’accesso può essere esercitato dalla parte interessata a prescindere dalla pendenza o dalla proponibilità di un rimedio giurisdizionale, sicché introduce, nello specifico campo degli appalti pubblici, una speciale figura di ‘accesso c.d. difensivo’, il quale prevale sulle contrapposte esigenze di tutela del segreto tecnico e commerciale solo se azionato in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto” (TAR Lombardia, Milano, sez. I, 29 gennaio 2018, n. 251). E ancora, “[i]n materia di accesso agli atti nell’ambito delle gare pubbliche, la necessità o la stretta indispensabilità della conoscenza del documento determina il nesso di strumentalità tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica ‘finale’, nel senso che l’ostensione del documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di un giudizio prognostico ex ante, come il tramite, in questo senso strumentale, per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti, principali e secondari, integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica ‘finale’ controversa e delle correlative pretese astrattamente azionabili in giudizio. La delibazione è condotta sull’astratta pertinenza della documentazione rispetto all’oggetto della res controversa” (Cons. Stato, sez. III, 16 febbraio 2021, n. 1428). Le conclusioni nel giudizio de quo. Sulla base di quanto precede, secondo il TAR, il parziale diniego ai contenuti dell’offerta tecnica e la mancata ostensione dei giustificativi sono, nella specie, da ritenersi illegittimi poiché posti in violazione dell’art. 53 d.lgs. 50/2016. Pertanto, il Collegio, ritenendo il ricorso fondato nella parte concernente la richiesta di accesso, ha, per l’effetto, ordinato all’amministrazione di procedere con l’ostensione dell’offerta tecnica dell’impresa aggiudicataria, con assegnazione di un termine massimo di 20 giorni ai fini dell’esibizione dei documenti. Riproduzione vietata. Eventuali citazioni devono riportare il nome dell’Autrice, il sito e la data di pubblicazione.
Con riguardo ad una gara pubblica di appalto, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economica più vantaggiosa, il concorrente secondo classificato presentava ricorso avverso gli atti di gara, incluso il provvedimento di aggiudicazione, nonché ricorso avverso il diniego di accesso, per il quale aveva proposto istanza ai sensi dell’art. 53 d.lgs. 50/2016 e degli artt. 22 e ss. l. 241/1990, stante la parzialità della documentazione oggetto di ostensione da parte della stazione appaltante, in particolare dell’offerta tecnica. Il TAR, con la pronuncia in oggetto, giudica il ricorso fondato con riferimento all’illegittimità del diniego parziale ed all’istanza ex art. 116 c.p.a., premettendo un approfondito excursus sul tema alla luce dei consolidati principi giurisprudenziali.