Sulle misure di self cleaning

27/9/2021 posted by Avv. Beatrice Armeli

Il Codice dei contratti pubblici. In tema di misure di self-cleaning, l’art. 80, comma 7, d.lgs. 50/2016 prevede –inter alia– che l’operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 5 della medesima disposizione (compresa quella relativa alla commissione di un grave illecito professionale), risultando pertanto passibile di esclusione, “è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”. Il successivo comma 8 prosegue poi chiarendo che, qualora la stazione appaltante ritenga le predette misure sufficienti, “l’operatore economico non è escluso dalla procedura d’appalto; viceversa dell’esclusione viene data motivata comunicazione”.

La direttiva europea. La genesi della disposizione va rinvenuta nell’art. 57 della direttiva 2014/24/UE, sugli appalti pubblici, la quale prevede che un operatore economico, che si trovi in una delle situazioni che ne giustificherebbero l’esclusione, “può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità”. La norma specifica che, a tal fine, l’operatore economico è tenuto a dimostrare: i) di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito; ii) di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale, collaborando attivamente con le autorità investigative; iii) di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

Secondo l’interpretazione offerta dalla giurisprudenza, il predetto art. 57 della direttiva ha ridefinito (rispetto alla precedente direttiva 2004/18/CE) i motivi di esclusione dalle gare, sulla base di una ratio complessa tesa: i) a dissuadere gli operatori economici dal porre in essere comportamenti scorretti, idonei ad incidere sull’affidabilità dell’impresa nel conseguimento e nell’esecuzione delle commesse pubbliche; ii) nonché a recuperare, al contempo, gli operatori economici che (quando non si siano resi colpevoli di meri errori formali o di negligenze lievi) abbiano concretamente manifestato un ravvedimento, mediante l’effettiva adozione di misure cc.dd. di self-cleaning (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 598).

La direttiva precisa, altresì, che spetta all’amministrazione aggiudicatrice il compito di valutare se le misure adottate dal concorrente siano state realmente sufficienti, tenuto conto della gravità e delle particolari circostanze del reato o dell’illecito commesso. E, nel caso in cui le misure siano ritenute insufficienti, è previsto l’obbligo per l’amministrazione di motivare esplicitamente la decisione di esclusione che verrà assunta.

La giurisprudenza. Alla luce del quadro normativo così delineato, secondo le più recenti pronunce, le misure in esame “rispondono alla sola finalità di mantenere l’operatore economico sul mercato”, laddove abbia dimostrato di essere nuovamente affidabile come controparte contrattuale, tanto che esse possono assumere rilevanza solo pro futuro, ovvero solo relativamente alle gare indette successivamente alla loro adozione o, comunque, non oltre il termine fissato per la presentazione delle offerte, pena la violazione della par condicio dei concorrenti, essendo infatti “inimmaginabile un loro effetto retroattivo” (in tal senso: Cons. Stato, sez. V, 6 aprile 2020, n. 2260; TAR Lazio, Roma, sez. II, 7 dicembre 2020, n. 13120).

In particolare, la giurisprudenza ha delineato dei parametri di rilevanza concreta delle misure adottate da un operatore e tali da integrare un ravvedimento espressivo di permanente o riacquisita affidabilità. Sullo sfondo rimane la ratio dello strumento, che -come già rilevato- è preordinato, in funzione essenzialmente prospettica, a legittimare, anche all’esito della commissione di gravi fatti di reato, la conservazione dell’impresa all’interno del mercato, affinché l’eventuale temporanea sterilizzazione della sua capacità negoziale nel settore dei contratti pubblici, in ragione del grave illecito professionale commesso, non si risolva, di fatto, in una definitiva espulsione dal settore.

Certo, la valutazione deve essere compiuta in concreto e caso per caso, ma la giurisprudenza assegna rilevanza centrale all’allontanamento dei soggetti dotati di poteri gestori che hanno posto in essere l’illecito professionale, perché è fondamentale che “i soggetti già titolari di posizioni apicali (di rappresentanza, di gestione, di controllo) e coinvolti dalla vicenda penale vengano idoneamente estromessi da ogni carica sociale” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 598/2019 cit.).

Parimenti, in base al dato normativo interno ed eurounitario è rilevante la condotta dell’operatore economico che, in presenza di un fatto di reato o di una condotta di illecito, dimostri di essersi, per un verso, adoperato per l’eliminazione, retrospettiva, del danno cagionato e, per altro verso, di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico ed organizzativo idonei a prevenire, pro futuro, la commissione di ulteriori reati o illeciti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 gennaio 2020, n. 158). Ad esempio, la valenza dissociativa della misura è stata ravvisata nei casi di revoca dell’incarico (di socio, amministratore, direttore tecnico) ovvero di dimissioni, così come nell’ipotesi di cessione delle quote di partecipazione da parte del soggetto interessato, il quale, così facendo, si estranea dalla compagine dell’operatore economico. Assume inoltre rilievo anche l’adozione di un modello di organizzazione e gestione ai sensi del d.lgs. 231/2001.

Ad ogni modo, la necessità che l’operatore si sia adoperato per l’eliminazione del danno cagionato assume un concreto contenuto in base alle previsioni normative, tanto interne, quanto eurounitarie -sopra richiamate- secondo le quali l’impresa deve dimostrare di aver risarcito o di essersi impegnata a risarcire il danno. Pertanto, laddove sussistano le condizioni per l’accertamento e la quantificazione del danno, l’operatore è tenuto a risarcirlo, mentre laddove tali condizioni non sussistano, perché il danno non è stato ancora quantificato o, addirittura, ne è incerta l’esistenza, non si potrà pretendere dall’operatore di provvedere ad un concreto risarcimento, essendo sufficiente, in base alle norme richiamate, l’assunzione dell’impegno a risarcire (così si esprime: TAR Lombardia, Milano, sez. I, 17 agosto 2021, n. 1936).

In più, è da aggiungersi che, nella valutazione della sussistenza di un adeguato self-cleaning, la stazione appaltante è chiamata ad esercitare un potere discrezionale, che deve essere coerente con il principio di proporzionalità. Il che implica proprio che si debba valutare se, in concreto, le misure adottate siano sufficienti sulla base della fattispecie complessiva in cui si situano (cfr. TAR Piemonte, Torino, sez. I, 15 aprile 2021 n. 400).

Non per ultimo, si ricorda che anche l’Anac ha riconosciuto, nelle proprie Linee Guida n. 6, la specifica rilevanza che il principio di proporzionalità assume rispetto all’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante di valutare la permanente affidabilità dell’operatore.

 

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